Der Deutsche Juristinnenbund (djb) bedankt sich für die Gelegenheit, zu den mit dem Vorlage­beschluss und der Verfassungsbeschwerde angesprochenen Problemen hinsichtlich der ein­schlägigen Regelung im Transsexuellengesetz Stellung nehmen zu können. Der djb hält die Verfassungsbeschwerde für begründet. Die derzeitige Rechtslage des Transsexuellengesetzes, § 8 Abs. 1 TSG i.V.m. § 9 Abs. 2 TSG, ist verfassungswidrig, soweit sie einer bzw. einem Trans­sexuellen die Namensumschreibung verwehrt, wenn sie bzw. er verheiratet ist.

I. Möglichkeit der Eheauflösung nach der derzeitigen Rechtslage

Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG setzt die Namensumschreibung voraus, dass die Person, die die Änderung des Vornamens beantragt, nicht verheiratet ist. Dies bringt Probleme in den Fällen mit sich, in welchen die Ehe schon vor der Geschlechtsumwandlung eingegangen wurde und die transsexuelle Person eine Auflösung der Ehe gar nicht anstreben will. Es existieren zwar mehrere Möglichkeiten, eine bestehende Ehe aufzulösen, von denen die Scheidung nur eine, wenngleich die häufigste darstellt. Daneben gibt es noch die Aufhebung der Ehe gemäß §§ 1313 - 1318 BGB und die Feststellung des Nichtbestehens einer Ehe, die sich aber auf die Feststellung beschränkt und keine Auflösung des Ehebandes vornehmen kann. Alle drei Wege sind für verheiratete transsexuelle Personen jedoch entweder nicht erfolgversprechend oder nicht zumutbar.

1. Die Eheaufhebung

Anders als nach früherem Recht wird durch die Aufhebung der Ehe eine Veränderung nur für die Zukunft erreicht. Die Ehe ist gemäß § 1313 Satz 2 BGB mit der Rechtskraft des Urteils aufgelöst, d. h. der zurückliegende Zeitraum wird als bestehende Ehe behandelt. Die Ehe ist vollgültig bis zur Rechtskraft des Aufhebungsurteils auch hinsichtlich eventueller Abstammungsfragen von gemeinsamen Kindern. Insoweit wäre eine Aufhebung bezogen auf vorhandene Kinder rechtlich unproblematisch.

Aufhebungsgründe gem. § 1314 Abs. 1 BGB sind die fehlende Ehemündigkeit nach § 1303 BGB, Geschäftsunfähigkeit gem. § 1304 BGB, eine bigamistisch geschlossene Ehe gemäß § 1306 BGB, die Ehe unter Verwandten in gerader Linie gemäß § 1307 BGB und der Verstoß gegen § 1311 BGB, die persönliche Erklärung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Eheschließungswilliger. Die Gleichgeschlechtlichkeit der Ehepartner ist kein Grund, nach welchem eine Aufhebung der Ehe nach dem Gesetz möglich ist.

Weiterhin kann die Auflösung der Ehe nach § 1314 Abs. 2 Nr. 3 BGB beantragt werden, wenn ein Ehegatte zur Eingehung der Ehe durch arglistige Täuschung über solche Umstände bestimmt worden ist, die sie bzw. ihn bei Kenntnis der Sachlage oder bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe von der Eingehung der Ehe abgehalten hätten. Dies könnte gegebenenfalls die Transsexualität des Ehepartners sein. Zur Frage, ob das Verschweigen einer gleichgeschlecht­lichen Veranlagung zu einer späteren Eheanfechtung führen könnte, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 14. Mai 1958 (IV ZR 11/58, FamRZ 1958, S. 314 ff) Stellung genommen, dies allerdings zur alten Rechtslage nach dem EheG. Die damalige Klassifizierung von Homosexuali­tät als „abnorme Veranlagung“ kann heute nicht mehr aufrecht erhalten werden. Spätestens mit dem Schutz der sexuellen Identität durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist eine solche Wertung als diskriminierend einzustufen, auch wenn das AGG familienrechtliche Sach­verhalte aus seinem Anwendungsbereich nach § 19 Abs. 4 AGG ausnimmt. Das gilt auch für Transsexualität.

Voraussetzung für eine Anfechtung aus diesem Grund wäre zudem ein arglistiges Handeln. D.h. die Transsexualität müsste schon bei Eingehen der Ehe vorhanden und eine Geschlechts­umwandlung absehbar gewesen sein, und der andere Ehegatte müsste nachweisen, dass sie bzw. er bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe diesen transsexuellen Partner nicht geheiratet haben würde. In vielen Fällen dürfte die Transsexualität bei der Heirat jedoch der transsexuellen Person noch nicht deutlich gewesen sein. Oder aber eine transsexuelle Person glaubt nicht, dass ihre Schwierigkeiten mit dem eigenen Körper und Geschlecht sich später zu dem Wunsch nach einer Geschlechtsumwandlung steigern werden.

Darüber hinaus kann die transsexuelle Person nicht selbst den Aufhebungsantrag stellen, son­dern dieser muss vom anderen Ehegatten eingereicht werden und dieser muss sich auf die Arglist berufen. Die transsexuelle Person wäre so mit ihrem Wohl und Wehe von ihrem Ehe­gatten abhängig, die bzw. der die Namensänderung verhindern könnte.

Dies kann ihr nach Ansicht des djb nicht zugemutet werden, selbst wenn im Wege der erwei­ternden Auslegung die Anfechtungsgründe, die nach geltender Rechtslage auf den vorliegenden Fall und auch auf ähnlich gelagerte Fälle nicht angewendet werden können, auf den hier vor­liegenden Fall ausgeweitet werden könnten.

2. Die Scheidung

Da die Feststellung des Nichtbestehens oder Bestehens einer Ehe rein verfahrensrechtliche Vorschriften bietet, die nicht zu einer Auflösung des Ehebandes führen, bleibt nur, wie im Verfahren vorgetragen, die Scheidung der Ehe zu beantragen.

Voraussetzung für die Scheidung ist gemäß § 1565 BGB aber immer das Scheitern der Ehe. Scheidungsgrund ist die unheilbare Zerrüttung der Ehe, d.h. es muss in der Regel eine einjährige Trennung der Ehepartner gegeben sein und die Lebensgemeinschaft soll von beiden Seiten nicht mehr weitergeführt werden. Die einseitige Zerrüttung reicht aus bei völligem Verlust des Gefühls der inneren Bindung an den anderen Ehegatten. Auch im Fall der so genannten Härtescheidung muss die Zerrüttung der Ehe und die ihr zugrunde liegende Beziehung dargelegt werden. Genau dieses liegt hier aber nach dem Vortrag der beiden Ehegatten im vorliegenden Fall nicht vor.

Die Antragstellerin und ihre Ehepartnerin wollen die Eheauflösung nicht, sie sehen ihre Ehe bzw. die Lebenspartnerschaft nicht als gescheitert an, sie wollen ihre Lebenspartnerschaft fortsetzen und weiterhin einander beistehen. Nach der derzeitigen Rechtslage sind daher die Voraus­setzungen für die Scheidung nicht gegeben, und damit wäre es nicht möglich, die Personen­standsänderung eintragen zu lassen.

Ein Scheidungsantrag des transsexuellen Ehepartners würde im Übrigen dazu führen, dass der transsexuelle Partner im Scheidungsverfahren mit der Zerrüttung der Ehe Tatsachen vortragen müsste, die nicht mit der Realität übereinstimmen und insoweit einen Prozessbetrug darstellen.

II. Verfassungsrechtliche Beurteilung

Die transsexuelle antragstellende Person hat also nach geltendem Recht keine Möglichkeit, ihren Namen zu ändern, ohne die bestehende Ehe aufzulösen zu lassen und dafür einen Prozess­betrug zu begehen. Diese Rechtslage ist nach Ansicht des djb verfassungswidrig.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 GG schützt auch die sexuelle Identität und hier­bei insbesondere auch das Recht auf Geschlechtsumwandlung einschließlich der personen­standsrechtlichen Folgen. Dies hat das angerufene Gericht bereits mehrfach so gesehen, zuletzt in seiner Entscheidung vom BVerfG vom 6. Dezember 2005, in FamRZ 2006, S. 182 ff.

Ein Festhalten am ursprünglichen Namen verletzt aber dann das mit Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz geschützte Namensrecht einer bzw. eines Transsexuellen sowie ihr bzw. sein Recht auf Schutz ihrer bzw. seiner Intimsphäre, da - wie das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Be­schluss vom 11. Oktober 1978, Az.: 1 BvR 16/72 in BVerfGE 49, S. 286 ff festgestellt hat - nach dem jetzigen Stand der Erkenntnisse das Wesentliche am Transsexualismus die vollständige psy­chische Identifikation mit dem anderen, d.h. dem eigenen Körper widersprechenden Geschlecht sei. Die einzig sinnvolle und hilfreiche therapeutische Maßnahme bestehe nach nunmehr ein­heitlicher Ansicht der Wissenschaftler darin, den Körper der bzw. des Transsexuellen der erlebten Geschlechtsidentität soweit wie möglich anzupassen. Nur so könne die Gefahr von Selbstver­stümmelung und Selbstmord, die bei Transsexuellen in erhöhtem Maß gegeben ist, abgewehrt werden. Die volle Anerkennung der neuen Geschlechtsrolle sei aber nach Ansicht der medizini­schen Sachverständigen für den Transsexuellen erst mit der Namens- und Personenstandsände­rungen abgeschlossen. Die Verwehrung der Eintragung der Namensänderung stellt daher eine Verletzung der Artikels 1 Abs. 1 und 3 sowie des Artikels 2 Abs. 1 Grundgesetz dar.

Es ist daher vom Gesetzgeber zu fordern, dass dieser im Rahmen des Transsexuellengesetzes eine Möglichkeit schafft, die Namensänderung auch in den Fällen zu ermöglichen, in denen eine Ehe vor der Geschlechtumwandlung geschlossen wurde. Durch § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG gerät die ver­heiratete transsexuelle Person in das Dilemma, dass Körper und Name nicht zueinander passen, sondern auf unterschiedliche Geschlechter verweisen. Diese Situation dürfte gegenüber der Ausgangssituation, dem Leben in einem als fremd empfundenen Körper, vielleicht sogar noch belastender sein, weil sie öffentlich erkennbar ist. Auch die Notwendigkeit, sich ansonsten von seinem Partner scheiden zu lassen und dafür wahrheitswidrig vorzutragen zu müssen, die Ehe sei zerrüttet, verstößt gegen das Grundgesetz und gegen geltendes Recht.

Der djb fordert darüber hinaus, dass es den verheirateten Transsexuellen ermöglicht werden soll, ihre Ehe bestehen zu lassen. Die Ehe – auch die einer transsexuellen Person – verliert ihren einmal vorhandenen Schutz aus Art 6 Abs. 1 GG nicht durch die Geschlechtsumwandlung. Wenn heute anerkannt ist, dass eine transsexuelle Person keine Möglichkeit der Entscheidung für oder gegen ein Geschlecht hat, kann es ihr nicht auch noch zugemutet werden, ihre Ehe zu beenden und ihr damit die Fürsorge ihres Ehepartners und den Schutz des Familienrechts zu entziehen.

Der Ansicht, dass die Ehe nur mit einem Partner des jeweils anderen Geschlechts geschlossen werden kann, da ihr als Wesensmerkmal die Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner inne­wohnt (vgl. BVerfG vom 29. Juli 1959, Az.: 1 BvR 205/58 in BVerfGE 10, 59 <66>) und sich nur hierauf das Recht der Eheschließungsfreiheit bezieht, kann sich der djb nicht anschließen. Die Ehe wird zwar als vitales Element der staatlichen Ordnung zur Gewährleistung der Bedingungen für die Pflege und Erziehung von Kindern im Interesse von Eltern und Kindern, aber auch der staatlichen Gemeinschaft besonders geschützt. Dabei verbietet es Art. 6 Abs. 1 GG aber nicht, die Ehe auch gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften zu öffnen. Zumindest verlangt Art. 6 Abs. 1 GG in einem Fall wie dem vorliegenden nicht, dass die Ehe gegen den Willen der Ehepartner quasi zwangsgeschieden wird.

Wenn man davon ausgeht, dass sich Art. 6 Abs. 1 GG nicht darin erschöpft, die Ehe in ihrer wesentlichen Struktur zu gewährleisten, sondern vielmehr eine verbindliche Wertentscheidung für den gesamten Bereich des Ehe und Familie betreffenden privaten und öffentlichen Rechts einen besonderen Schutz durch die staatliche Ordnung gebietet (vgl. BVerfGE 6, 55 <72>; 55, 114 <126>) und einen Schutzauftrag des Staates begründet, alles zu unterlassen, was die Ehe schädigt oder sonst beeinträchtigt, und sie andererseits durch geeignete Maßnahmen zu fördern (vgl. BVerfGE 6, 55 <76>; 28, 104 <113>; 53, 224 <248>; 76, 1 <41>; 80, 81 <92 f.>; 99, 216 <231 f.>), so muss dies für jede Ehe gelten, die als gültige Ehe nach geltendem Recht geschlos­sen wurde. Dieser wirksamen Ehe kann nicht später der Schutz entzogen werden, weil sie zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr hätte geschlossen werden dürfen.

Der Unterschied, dass aus einer verschiedengeschlechtlichen Beziehung Kinder hervorgehen können, rechtfertigt es nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG vom 17. Juli 2002, 1 BvF 1/01, 1 BvF 2/01), diese Paare auf die Ehe zu verweisen, wenn sie ihrer Beziehung einen rechtlichen Rahmen geben wollen. Sie werden hierdurch nicht benachteiligt. Der anstehende Fall liegt jedoch anders. In der bereits wirksam bestehenden Ehe können schon Kinder entstan­den sein, denen man den Schutz der Familie entgegen der Garantie des Art 6 GG wieder ent­ziehen würde.

Durch die Scheidung müsste die bestehende Ehe aufgelöst werden, der Güterstand würde be­endet. Der Versorgungsausgleich würde durchgeführt, erbrechtliche Konsequenzen träten ein. Dieses alles würde der transsexuellen Person aufgebürdet werden, weil sie ihrem inneren Zwang folgt und ihren Körper ihrem Empfinden anpasst.

Nach Ansicht des djb kann die transsexuelle Person auch nicht darauf verwiesen werden, den früheren Ehegatten nach Scheidung nach dem LebenspartnerschaftsG erneut zu heiraten. Einmal abgesehen von den Kosten eines solchen Procedere sind die Scheidungsfolgen nicht erwünscht. Viele familienrechtliche Folgen knüpfen an die Dauer des Bestehens der Ehe oder Partnerschaft an, so dass möglicherweise auch ein Rechtsverlust mit dem Verweis auf eine Scheidung und Wiederheirat verbunden wäre. Zudem birgt eine Scheidung auch das Risiko, dass danach der eine oder andere Partner eine Lebenspartnerschaft gar nicht mehr begründen will.

Auch eine eventuelle Umwandlung in eine Lebensgemeinschaft führt dazu, dass rechtlich die Ehe erst aufgelöst werden muss. Dies kann nur geschehen, indem die Vorschriften für die Scheidung und die Scheidungsfolgen analog angewandt werden. Die gleichgeschlechtliche Lebenspartner­schaft und die Ehe sind nicht in allen Bereichen gleichgestellt, so dass eine Umwandlung ohne weiteres nicht erfolgen kann. Insbesondere die beamtenrechtlichen Vorschriften und die steuer­rechtlichen Vorschriften differieren. Die Belastung für die beiden Ehegatten – jedenfalls wenn diese in so hohem Alter sind, wie hier und seit einer so langen Zeit in einer Ehe verbunden waren – sind nicht zumutbar.

Das Europäische Parlament forderte bereits 1994 in einer Entschließung die Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf, die ungleiche Behandlung von Personen mit gleichgeschlechtlicher Orientierung in ihren jeweiligen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu vermeiden, und rich­tete an die Kommission den Appell, Homosexuellen den Zugang zur Ehe oder entsprechenden rechtlichen Regelungen zu eröffnen (vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 61 vom 28. Februar 1994, S. 40 f.; BTDrs. 12/7069, S. 4). Inzwischen existieren in mehreren europäischen Ländern Regelungen über gleichgeschlechtliche Partnerschaften (vgl. die Studie des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, hrsg. von Basedow u.a., Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, 2000). Sie reichen von Partner­schaften in den skandinavischen Ländern, die in ihren Wirkungen der Ehe gleichgestellt sind, bis hin zum Pact civil de solidarité (PACS) in Frankreich mit seiner Möglichkeit der Registrierung von gleichgeschlechtlichen wie verschiedengeschlechtlichen Lebensgemeinschaften, der im Ver­gleich zur Ehe weniger Rechtsfolgen entfaltet und leichter wieder aufgelöst werden kann. In den Niederlanden steht gleichgeschlechtlichen Paaren inzwischen die Ehe offen.

Der djb geht davon aus, dass es sich nur um einige wenige Fälle handeln würde, in denen dann zwei gleichgeschlechtliche Partner verheiratet wären. Dies wäre sowohl der Gesellschaft wie auch der allgemeinen Rechtsordnung durchaus zuzumuten, jedenfalls in Fällen wie diesem, in dem sich die beiden Ehegatten einig darin sind, ihre Ehe fortführen zu wollen, und der andere Ehegatte der Aufrechterhaltung der Ehe und der Namensänderung ausdrücklich zustimmt. Im Übrigen gilt die gleiche Problematik ebenfalls für Fälle, in denen eine rechtswirksame nicht­eheliche Lebenspartnerschaft eingegangen wurde und in denen sich ein gleichgeschlechtlicher Partner zu einer andersgeschlechtlichen Person umwandeln lässt.

Es ist daher vom Gesetzgeber zu fordern, im Hinblick auf diese Problematik eine umfassende Gesetzesänderung im Rahmen des Transsexuellengesetzes vorzunehmen.

Jutta Wagner                                                                      Dr. Angelika Nake

Präsidentin                                                                          Vorsitzende der Kommission Zivil-, Familien- und Erbrecht,
Recht anderer Lebensgemeinschaften