Seit 1. Juli 2016 haben leistungsstarke Beamtinnen in Nordrhein-Westfalen leicht verbesserte Chancen, anstelle des männlichen Konkurrenten befördert zu werden. Aktuell regt sich Kritik an der Neuregelung, sogar das Argument der Verfassungswidrigkeit wird bemüht. Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb) informiert über die Sach- und Rechtslage anhand einiger in der Presse diskutierter Fragen. Nach Einschätzung der Juristinnen vereint die Neuregelung die von Verfassungs wegen völlig unstreitige Bindung an den Leistungsgrundsatz bei Beförderungen mit der ebenfalls von Verfassungs wegen gebotenen Pflicht zur Frauenförderung auf sachgerechte Weise und ist von daher zu begrüßen.
Stimmt es, dass leistungsschwächere Frauen nach der Neuregelung leistungsstärkeren Männern vorgezogen werden können bzw. müssen?
Nein, diese Behauptung ist falsch. Es bleibt dabei, dass Frauen ebenso leistungsstark wie ihr männlicher Konkurrent sein müssen. Aber eine neue Regelung des Landesbeamtengesetzes macht Schluss mit dem Mythos, dass Notenbruchteile von 0,1 Prozent – oder wenig mehr – etwas darüber aussagten, dass der eine oder die andere leistungsbesser seien. Das neue Gesetz, seit dem 1. Juli 2016 in Kraft (Dienstrechtsmodernisierungsgesetz), drückt dies mit den Worten aus, dass eine „im Wesentlichen gleiche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ vorliegen müsse und dass diese vorliege, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufwiesen.
Ist die Neuregelung verfassungswidrig?
Nein, das ist sie nicht. Die Verfassungsgemäßheit dieser Regelung wird mit der Behauptung in Frage gestellt, dass nunmehr Frauen auch mit schlechteren Leistungen bei Beförderungen männlichen Kollegen vorgezogen werden müssten. Dies trifft indessen nicht zu. Wie schon bisher haben Frauen im Wesentlichen die gleiche Leistung zu erbringen wie ihr konkurrierender männlicher Kollege. Denn mehr als eine „im Wesentlichen“ gleiche Leistung lässt sich schon deshalb nie feststellen, weil jede Beurteilung von Leistung und Eignung auf Wertungen beruht. Die von der Rechtsprechung in Nordrhein-Westfalen verlangte Herunterbrechung der Gesamtnote durch „inhaltliche Ausschöpfung“ bzw. „Ausschärfung“ der Beurteilung oder „Einzelexegese“ hat dies stets verschleiert, aber an der Tatsache nichts geändert. Sie hatte damit aber erreicht, dass so gut wie nie in einer Konkurrenzsituation eine gleichwertige Eignung und Befähigung rechtlich bestätigt werden konnte – selbst wenn im Ergebnis nennenswerte Unterschiede nicht vorlagen. Die Gutachter Prof. Dr. H.J. Papier, Präsident des Bundesverfassungsgerichts a.D., und Dr. M. Heidebach haben in einem für die nordrhein-westfälische Landesregierung erstellten Gutachten diese bisherige Praxis als nicht mehr verfassungskonform bezeichnet. Denn sie hat verhindert, dass der öffentliche Arbeitgeber das verfassungsrechtlich durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG vorgegebene Ziel der Frauenförderung hinreichend effektiv durchsetzen konnte.
Sind die Gründe für die Gesetzesänderung stichhaltig?
Ja, das sind sie. Die Novelle ist notwendig. Der djb hat in einer Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Gleichstellungsrechts für Nordrhein-Westfalen vom 31. August 2016[1] die Neuformulierung der sogenannten Frauenquote für den gesamten öffentlichen Dienst des Landes ausdrücklich begrüßt: „Die leistungsbezogene Frauenquote dient der Verwirklichung der Frauenförderung nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG. Selbstverständlich muss ein Gesetzgeber nachbessern, wenn sich herausstellt, dass er seine ursprünglich mit der leistungsabhängigen Frauenquote verfolgten Ziele nicht mehr durchsetzen kann, weil die Rechtsprechung ihr ganz eigenes Leistungsfeststellungsrecht entwickelt hat. In einem demokratischen Rechtsstaat ist es geradezu die Pflicht des Gesetzgebers, Fehlentwicklungen dieser Art zu korrigieren. Durch die neue Formulierung ist es in Nordrhein-Westfalen nunmehr gelungen, den Leistungsgrundsatz und die Pflicht zur Frauenförderung im öffentlichen Dienst, soweit Unterrepräsentanz besteht, wieder in ein Verhältnis des schonenden Ausgleichs zu bringen,“ reagierte Ramona Pisal, Präsidentin des djb, mit Unverständnis auf die in Nordrhein-Westfalen laut gewordene Kritik an der gesetzlichen Neuregelung der leistungsabhängigen Frauenquote für den öffentlichen Dienst.
