I. Einleitung
Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb) bedankt sich für die Gelegenheit zur Stellungnahme zur oben genannten Verfassungsbeschwerde.
Die Antragsteller sehen sich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 8. Februar 2017, Az. XII ZB 586/15[1] in ihren Grundrechten aus Art. 6 und Art. 3 GG verletzt. Dem zugrunde liegt eine Rechtsbeschwerde über einen Antrag auf Adoption zweier minderjähriger Kinder, deren leiblicher Vater verstorben ist, durch den (faktischen) Lebensgefährten der Mutter.
Mit seiner Entscheidung hat der BGH – und vor ihm im Instanzenzug das OLG Hamm[2] und das AG Ahaus[3] – in Auseinandersetzung mit und in Abgrenzung von dem Sukzessivadoptionsurteil des Bundesverfassungsgerichts[4] die in §§ 1741 II, 1755 BGB sowie e contrario §§ 1741 II 3, 1754 I BGB, § 9 VII LPartG niedergelegte, von den Gesetzgebungsmaterialien gestützte[5] gesetzgeberische Entscheidung bekräftigt, dass ein faktischer Lebensgefährte nicht das Kind seiner Partnerin adoptieren kann, ohne dass nach § 1755 BGB die Bindungen des Kindes zum leiblichen Elternteil erlöschen, mithin eine Adoption des „faktischen Stiefkinds“ nicht (oder nur unter Verlust der verwandtschaftlichen Bindung zum leiblichen Elternteil) möglich ist.
Die Antragsteller rügen mit ihrer Verfassungsbeschwerde primär eine Verletzung des Rechts des Kindes auf Erziehung durch seine Eltern und staatliche Unterstützung[6]; eine Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG) aus Perspektive der „einseitigen“ Kinder[7] und eine Verletzung des Familiengrundrechts des faktischen Lebensgefährten und der Mutter[8].
Der BGH hat in seiner Entscheidung die Fallkonstellation umfassend gewürdigt und das geltende Recht unter dem Aspekt der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit eingehend überprüft.
II. Verfassungsmäßigkeit
Mit dem BGH ist zunächst davon auszugehen, dass mit der geltenden Rechtslage keine Verletzungdes Elternrechts (Art. 6 II 1 GG) der Mutter und ihres Lebensgefährten verbunden ist, denn die soziale Elternschaft allein begründet keine verfassungsrechtliche Elternstellung.[9]
Im Hinblick auf eine Verletzung des Familiengrundrechtsaus Art. 6 I GG teilt der djb zwar das Vorbringen der Antragsteller, dass die Mutter, ihr Lebensgefährte und die drei Kinder eine Familie i.S.v. Art. 6 I GG bilden. Jedoch folgt daraus, wie in den Entscheidungsgründen der Gerichte im Einzelnen ausgeführt[10], noch kein Anspruch auf eine Adoptionsmöglichkeit im einfachen Recht.
Auch verneint der BGH überzeugend eine Verletzung des Rechts des Kindes auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung (Art. 2 I i.V.m. 6 II 1 GG)[11] mit dem Hinweis darauf, dass die – hier betroffenen – Kinder nicht elternlos sind, sondern ihre Mutter als Elternteil haben.[12]
Rechtlich nicht ganz unproblematisch ist allerdings die Vereinbarkeit des geltenden Rechts mit dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 I GG). Bei der Frage, ob die Situationen faktischer Lebensgemeinschaften und Ehen im Hinblick auf die Adoption von (faktischen) Stiefkindern so ähnlich sind, dass eine nicht wesentlich unähnliche rechtliche Behandlung geboten ist, hat der BGH entscheidend darauf abgestellt, dass zwischen Ehe und faktischer Lebensgemeinschaft erhebliche rechtliche Unterschiede bestehen (rechtliche Stabilität, Familienunterhalt, mittelbar die Regelungen des Güter-, Erb- und Versorgungsausgleichsrechts)[13]. Der BGH argumentiert, wie hervorzuheben ist, in diesem Zusammenhang nicht mit dem rechtlichen Status allein des Adoptionswilligen[14], sondern mit den an diesen Status geknüpften Folgen.[15] Daher ist aus der Sicht des BGH auch nicht entscheidend, dass in tatsächlicher Hinsicht, beispielsweise im Hinblick auf den inneren Zusammenhalt, die emotionalen Bindungen, die tatsächliche Stabilität, die Dauerhaftigkeit etc. eine stabile faktische Lebensgemeinschaft einer Ehe in nichts nachstehen muss und dass die Geeignetheit des konkreten Paares zur Adoption – gleich ob verheiratet oder unverheiratet – in der Kindeswohlprüfung (§ 1741 BGB) der Adoptionsentscheidung durchgeführt werden kann.
Diese tatsächlichen Ähnlichkeiten sind aber – entgegen der Auffassung des BGH – ein ganz entscheidender Faktor, der in seiner Relevanz für die Beurteilung der vorliegenden Situation den rechtlichen Unterschieden zwischen Ehe und faktischer Lebensgemeinschaft nicht nachstehen sollte. Im Rahmen der einzelfallbezogenen Kindeswohlprüfung bei einer Adoption kann der Stabilität und dem inneren Zusammenhalt der faktischen Lebensgemeinschaft hinreichend Rechnung getragen werden.[16] Hinzu kommt, dass die rechtlichen Unterschiede zwischen Ehe und faktischer Lebensgemeinschaft zumindest partiell über Verträge zwischen den faktischen Lebensgefährten kompensiert werden können.[17] Gerade weil die Adoptionsentscheidung kindeswohlorientiert zu sein hat, ist es problematisch, dass der Gesetzgeber die Adoptionsmöglichkeit kategorisch auch in den Fällen ausschließt, in denen zwischen Kind und faktischem Elternteil eine Eltern-Kind-Bindung besteht und die Adoption kindeswohldienlich wäre.[18]
Gleichwohl ist die vom BGH skizzierte, deutlich auf die rechtlichen Unterschiede fokussierte Legitimation der lex lata im Ergebnis wohl deshalb nicht zu beanstanden, weil davon auszugehen ist, dass sie sich noch im Rahmen der dem einfachen Gesetzgeber gegebenen Wertungsspielräume bewegt und sich daher, anders als in der im Sukzessivadoptionsurteil[19] entschiedenen Konstellation, aus Art. 3 I GG keine Verfassungswidrigkeit des geltenden Rechts ergibt.
Zusammenfassend teilt der djb – wie auch die ganz überwiegende Mehrheit im aktuellen Schrifttum[20] – zwar die Auffassung, dass der in den §§ 1741, 1755 BGB enthaltene Ausschluss des faktischen Lebensgefährten von der Stiefkindadoption (zumindest isoliert ohne Einfluss der EMRK betrachtet, siehe sogleich) nicht gegen die Grundrechte aus Art. 3, 6 und 2 I i.V.m. Art. 6 II GG verstößt, sieht aber aus den vorangestellten Gründen gesetzgeberischen Handlungsbedarf.
III. Konventionsmäßigkeit
1. Die Entscheidung Emonet u.a./Schweiz
Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), die vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung zur Auslegung des Grundgesetzes herangezogenen wird, gewährleistet in ihrem Art. 8 I jeder Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hatte sich in der Rechtssache Emonet u.a./Schweiz[21]mit der Adoption eines volljährigen Kindes mit (körperlichen) Behinderungen durch den Lebensgefährten der Mutter zu befassen. Der Familienbegriff des Art. 8 EMRK umfasst – nach dessen Rechtsprechung – auch faktische Lebensgemeinschaften.[22] Der EGMR sah (daher) einen Verstoß gegen Art. 8 EMRK darin, dass bei dieser Adoption gem. Art. 267 II a.F. schw. ZGB die verwandtschaftlichen Bindungen zur Mutter erlöschen.[23]
2. Zur Übertragbarkeit der Entscheidung Emonet u.a./Schweiz auf die deutsche Rechtslage
Der Fall Emonet weist von der tatsächlichen Ausgangslage große Ähnlichkeiten mit dem vorliegenden Fall auf. Der BGH hält die Emonet-Rechtsprechunggleichwohl für nicht einschlägig, denn die Volljährigenadoption führe im deutschen Recht grundsätzlich nicht zu einem Erlöschen der verwandtschaftlichen Beziehungen des Angenommenen.[24] Es liegt indes auch eine andere Lesart nahe, nach der, wenn schon die Volljährigenadoption durch den faktischen Stiefelternteil nicht zum Erlöschen der verwandtschaftlichen Beziehungen zum leiblichen Elternteil führen darf, die Minderjährigenadoption diese Folge erst recht nicht zeitigen darf.[25] Allerdings grenzt der EGMR seine Einschätzung hinsichtlich der Volljährigenadoption selbst von der der Minderjährigenadoption ab und ist der Ansicht, dass die Legitimation hinter dem Abbruch der verwandtschaftlichen Beziehungen zur Herkunftsfamilie – nämlich „klare Verhältnisse“ zu schaffen „und die adoptierte Person vor Interessenkonflikten“ zu bewahren[26] – eine „Logik“ sei, die „gültig ist für minderjährige Personen“.[27] Diese Abgrenzung des EGMR scheint jedoch auf andere Konstellationen oder einen breiteren Kreis von Konstellationen als die hier vorliegende ausgerichtet zu sein. Denn die Gefahr eines Interessenkonflikts des Kindes zwischen Herkunftsfamilie und Adoptivfamilie, die am besten durch ein Erlöschen der bisher bestehenden verwandtschaftlichen Verhältnisse vermieden werden kann, besteht in der vorliegenden Konstellation gerade nicht. Ebenso wenig wäre in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens die rechtliche Klarheit beeinträchtigt.[28] Auch die von der erstinstanzlichen Entscheidung vorgenommene Abgrenzung des Falles zur Situation in Emonet überzeugt nur eingeschränkt, da es für die Bewertung der Gesetzeslage keinen Unterschied machen kann, ob wegen bereits durchgeführter Adoption die verwandtschaftlichen Beziehungen zur Mutter schon erloschen sind oder ob dies mangels durchgeführter Adoption noch aussteht.[29] Zwar ist die EGMR-Entscheidung auf ein etwas anderes Szenario bezogen, nämlich die Konventionswidrigkeit des Erlöschens der verwandtschaftlichen Verbindung zur Mutter bei Adoption durch den faktischen Lebensgefährten der Mutter statt Konventionswidrigkeit der Unmöglichkeit der Adoption durch den faktischen Lebensgefährten bei fortbestehender verwandtschaftlichen Verbindung zur Mutter[30]. Dennoch sind die rechtlichen Überlegungen übertragungsfähig: Zunächst entsprechen (bzw. entsprachen) sich in den maßgeblichen Teilen die rechtlichen Vorgaben, die in der Schweiz und in Deutschland Anlass zur Prüfung der Fragestellung geben; außerdem wird in Emonet die etwaige Verpflichtung der Vertragsstaaten zur Herstellung rechtlicher Bindungen besonders betont.[31] Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich gerade bei einem volljährigen Kind mit Behinderungen (wie im Emonet-Fall) ähnliche Schutzbedarfe des Kindes ergeben können wie bei minderjährigen Kindern.[32]
Zu bedenken ist auch, dass im Instanzenzug des vorliegenden Falles mehrfach darauf hingewiesenen wurde, die Betroffenen könnten die Situation durch Heirat auflösen[33] und dass der EGMR hierzu[34] in aller Deutlichkeit erklärte: „Zum Argument der [Schweizer] Regierung, die Mutter und ihr Lebensgefährte hätten das gewünschte Ziel durch eine Heirat erreichen können, ist der Gerichtshof der Meinung, dass es nicht Sache der nationalen Behörden ist, den beteiligten Personen Ratschläge zu erteilen, wie sie ihr Zusammenleben gestalten sollten.“[35] Es ist folglich nicht konventionsgemäß, eine Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung oder eines Eingriffs in ein Freiheitsrecht auf die „Ausweichmöglichkeit“ der Betroffenen, die Ehe schließen zu können, zu stützen.[36]
3. Zu den Folgen der Übertragbarkeit der Entscheidung Emonet u.a./Schweiz für die deutsche Rechtslage
In Folge des eben Gesagten bejahen gewichtige Stimmen in der Literatur die Konventionswidrigkeit der deutschen Rechtslage oder deuten sie zumindest an.[37]
Der – von der Emonet-Entscheidung unmittelbar betroffene – Schweizer Gesetzgeber hat in Folge von Emonet das Adoptionsrecht geändert[38] und ist insoweit über Emonet hinausgegangen, als er auch die Minderjährigenadoption entsprechend abgeändert hat (vgl. insbes. Art. 264c schw. ZGB[39]).[40] Der Gehalt von Emonet geht darüber hinaus, rein negativ das Abschneiden der verwandtschaftlichen Verhältnisse nach Art. 267 II a.F. schw. ZGB (wie nach § 1755 I BGB) zu untersagen, sondern sieht, je nach den konkreten Umständen, die Staaten auch positiv in der Pflicht, die Entwicklung rechtlicher Bindungen in der faktischen Familie zu ermöglichen.[41] Die EGMR-Entscheidung hat den Schweizer Gesetzgeber zu einer Gesetzesänderung veranlasst, deren Ziel es war, „das Kindeswohl verstärkt ins Zentrum des Adoptionsentscheids zu stellen und mittels Flexibilisierung gewisser Adoptionsvoraussetzungen die dafür notwendigen Ermessensspielräume zu schaffen.“[42]
Die Argumentation des EGMR, wonach ein volljähriges Kind mit körperlichen Behinderungen auf Pflege und Zuwendung (besonders) angewiesen ist, gilt in entsprechender Weise für Minderjährige. Die Gefahr von Interessenkonflikten besteht vorliegend nicht; Interessenkonflikte sind vielmehr (nur) dann zu befürchten, wenn einem Elternpaar der Herkunftsfamilie das Adoptivelternpaar gegenübersteht oder wenn der Annehmende und der leibliche Elternteil sich unverbunden gegenüberstehen. Interessenkonflikte sind indes nicht zu befürchten, wenn, wie hier, ein rechtlicher Elternteil durch einen zweiten – bislang sozialen – Elternteil zum Elternpaar wird. Auch in der Schweizer Literatur zur Emonet-Entscheidung wurde das Interesse des Kindes an zwei (lebenden) Eltern besonders hervorgehoben.[43]
Hinzu kommt die Überlegung, dass nach dem der EGMR-Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt bereits eine Adoption durch den faktischen Lebensgefährten stattgefunden hatte und infolgedessen von einem Schweizer Gericht die Kindeswohldienlichkeit der Adoption bereits bejaht worden war.[44] Dies zeigt in aller Deutlichkeit, dass – trotz rechtlicher Unterschiede bei der Behandlung der faktischen Lebensgemeinschaft und der Ehe – auch bei der Adoption durch einen faktisch-sozialen Stiefelternteil statt durch einen rechtlichen Stiefelternteil die hierfür erforderliche Kindeswohldienlichkeit durchaus gegeben sein kann. Damit stimmen die plausiblen Erwartungen im deutschen Schrifttum überein, wonach im Einzelfall häufig eine tragfähige Eltern-Kind-Beziehung zwischen Kind und faktischem Lebensgefährten besteht und die Annahme dem Kindeswohl dienlich sein wird.[45]
Im Lichte der Emonet-Entscheidung des EGMR bestehen – dies zusammenfassend – mithin nicht unerhebliche Zweifel an der Konventionsmäßigkeit der deutschen Rechtslage.
IV. Ausblick
Nicht nur die Zweifel an der Konventionsmäßigkeit der deutschen Rechtslage, auch rechtspolitische Erwägungen sprechen für eine Änderung des Adoptionsrechts de lege ferenda, bei der die Adoptionsmöglichkeiten stärker für faktische Lebensgefährten geöffnet werden. Der djb schließt sich insoweit den Vorschlägen zahlreicher Stimmen aus der Literatur und den Verbänden an.[46] Selbst der BGH deutet die Möglichkeit einer solchen Neuregelung angesichts der gestiegenen Zahl von Kindern in faktischen Lebensgemeinschaften an.[47]
Wie im Schweizer Recht kann auch im deutschen Recht die Flexibilisierung der Adoptionsvoraussetzungen kindeswohldienlich sein.[48] Im Einzelfall kann und wird es durchaus trotz der rechtlichen Unterschiede von Ehe und faktischer Lebensgemeinschaft dem Kindeswohl dienen, einem unverheirateten Lebensgefährten die Adoption nur-sozialer Stiefkinder zu gestatten. Dafür streiten die oben genannten Ähnlichkeiten zwischen Ehe und faktischer Lebensgemeinschaft im Hinblick auf Stabilität und Intensität der emotionalen Bindungen. Dafür streiten ferner die zahlenmäßige Zunahme von faktischen Lebensgemeinschaften in den vergangenen Jahrzehnten[49] ebenso wie die Diskrepanz der vorliegenden Situation des verwaisten Kindes zur parallelen Situation des rechtlich vaterlosen Kindes, für das ohne weiteres die Vaterschaftsanerkennung nach §§ 1594 ff. BGB möglich ist.[50] Dafür streitet schließlich die Möglichkeit, die Geeignetheit des konkreten Lebensgefährten und bislang nur-sozialen Elternteils im Rahmen der einzelfallorientierten Adoptionsentscheidung zu beurteilen.
Eine gesetzgeberische Änderung müsste – dies ergänzend – nicht so weit gehen, wie das revidierte Adoptionsübereinkommen vom 27. November 2008, welches in Art. 7 II 2 auch die Einführung gemeinschaftlicher Adoptionen durch faktische Lebensgefährten gestattet. Zwar ist eine derart weitreichende Adoptionsmöglichkeit bereits in zahlreichen europäischen Staaten eingeführt worden, namentlich in Belgien[51], England und Wales[52], den Niederlanden[53] und Portugal[54]. Eine Öffnung allein der (de facto-)Stiefkindadoption nach dem Schweizer Modell würde jedoch den im vorliegenden Fall offenbar werdenden Härten der lex lata bereits abhelfen. Es würde sich anbieten – ähnlich dem Schweizer Vorbild und so wie es auch das belgische, niederländische und portugiesische Recht verlangen – eine faktische Lebensgemeinschaft von gewisser Festigkeit und mit Zusammenleben der Partner für mindestens zwei[55] oder drei[56] zusammenhängende, der Antragstellung vorhergehende Jahre zu verlangen.
Prof. Dr. Maria Wersig Brigitte Meyer-Wehage
Präsidentin Vorsitzende der Kommission Zivil-, Familien- und Erbrecht,
Recht anderer Lebensgemeinschaften