Stellungnahme: 25-25

A. Vorbemerkung

Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb) bedankt sich für die Möglichkeit, zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zur Vaterschaftsanfechtung Stellung nehmen zu können.

Der djb weist vorab darauf hin, dass das Abstammungsrecht insgesamt seit Langem in der Kritik steht, weil es vor allem im Hinblick auf die primäre Eltern-Kind-Zuordnung nicht mehr zeitgemäß ist (vgl. unter anderem die djb Stellungnahmen und Pressemitteilungen 25-14, 24-14, 24-06, 20-27 sowie das Policy Paper zu Eizellabgabe). Insbesondere Kinder, die in eine Zwei-Mütter-Familie hineingeboren werden, sind bis heute abstammungsrechtlich nicht hinreichend abgesichert, da sie bei Geburt nur einen rechtlichen Elternteil erhalten. Hier sind dringende gesetzliche Nachbesserungen ausstehend und überfällig.

Vor diesem Hintergrund ist es bedauerlich, dass das Bundesverfassungsgericht im April 2024 die Verfassungsbeschwerde eines leiblichen Vaters in einer sehr besonderen Einzelfallkonstellation zum Anlass genommen hat, um dem Gesetzgeber eine Neujustierung des Anfechtungsrechts (sog. Sekundärebene) aufzutragen. Unterdessen liegen dem Bundesverfassungsgericht seit März 2021 mittlerweile sieben konkrete Normenkontrollanträge (1 BvL 1/21, 1 BvL 2/21, 1 BvL 7/21, 1 BvL 2/22, 1 BvL 1/23, 1 BvL 3/25, 1 BvL 4/25) sowie eine Verfassungsbeschwerde (1 BvR 2167/22) vor, die die dringende Reformbedürftigkeit des Abstammungsrechts auf der sog. Primärebene betreffen, über die das Bundesverfassungsgericht trotz zwischenzeitlicher Verzögerungsrügen noch nicht entschieden hat.

Es ist außerordentlich bedauerlich, dass durch diese Handhabung des Bundesverfassungsgerichts nun für den Gesetzgeber eine Situation entstanden ist, in der das auch systematisch nachrangige Anfechtungsrecht reformiert werden soll, ohne das eigentliche Problem im Abstammungsrecht bei der primären Eltern-Kind-Zuordnung anzugehen.

Diese missliche Situation muss dem Gesetzgeber eine Mahnung sein, dass das Bundesverfassungsgericht nicht der Taktgeber im reformbedürftigen Abstammungsrecht sein darf. Die vom Bundesverfassungsgericht (ebenso wie vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte) angestoßenen Insellösungen – etwa zum Umgangsrecht des nur leiblichen Vaters nach § 1686a BGB, das statusunabhängige Anfechtungsverfahren nach § 1598a BGB und auch des Anfechtungsrechts des leiblichen Vaters, das aktuell geändert werden soll – ergeben keine überzeugende Gesamtregelung zu der elementaren Frage, wer die rechtlichen Eltern eines Kindes sind, nach welchen Kriterien die rechtliche Elternschaft erstmalig zugewiesen und unter welchen Voraussetzungen sie im weiteren Leben des Kindes ggf. veränderbar sein sollte.

B. Zum Referentenentwurf

Der djb begrüßt es, dass der Referentenentwurf klarstellt, dass das Abstammungsrecht nicht allein an der leiblichen Abstammung ausgerichtet ist (Ref-E, S. 13 f.), sondern Zuordnungsregelungen der rechtlichen Vaterschaft gerade auch zum Schutz der Mutter und des Kindes beizubehalten sind. Art. 6 Abs. 1 GG stellt die Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Auch das Bundesverfassungsgericht betont die Bedeutung der gelebten Familie, denn gerade aus Sicht des Kindes geht es nicht primär um die leibliche Abstammung, sondern um die rechtliche Absicherung durch Eltern, die bereit sind, für das Kind die Elternverantwortung zu übernehmen. Mit Blick auf den Referentenentwurf weist der djb aber darauf hin, dass die konkret vorgeschlagenen Änderungen nur zum Teil durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorgegeben sind und an entscheidenden Stellen ohne Not die bislang tragenden Prinzipien des Familienrechts aushöhlt. Der Referentenentwurf kann deshalb nur teilweise überzeugen. Der djb kritisiert insbesondere die folgenden Punkte:

Soweit der Referentenentwurf Regelungen für (private) Samenspender beinhalten sollte, sind diese nicht vom Bundesverfassungsgericht vorgegeben. Das Bundesverfassungsgericht hat sich bislang in seiner Rechtsprechung überhaupt nicht zu verfassungsrechtlich determinierten Rechten oder Pflichten von keimzellspendenden Personen geäußert.

Bei der vom Bundesverfassungsgericht geforderten „zweiten Chance“ für den Anfechtungsberechtigten geht der Referentenentwurf ohne Not und vor allem zu Lasten der Rechtssicherheit der betroffenen Kinder und ihrer rechtlichen Eltern zu weit und destabilisiert das grundlegende familienrechtliche Prinzip der Statussicherheit.

Der Referentenentwurf lässt an wesentlichen Stellen eine verfassungsrechtlich gebotene Interessenabwägung vermissen, was zu einer unangemessenen Privilegierung des nur leiblichen Vaters gegenüber allen anderen Beteiligten führt. Das Bundesverfassungsgericht betont in seinem Urteil, dass der Gesetzgeber – wenn er nicht eine Mehrvaterschaft einführen wolle – bei einer etwaigen Korrektur des Vaterschaftsstatus die Interessen des Kindes, der Mutter, des rechtlichen sowie des leiblichen Vaters sorgfältig abzuwägen habe (vgl. BVerfG Urt. v. 9.4.2024, 1 BvR 2017/21, Rn. 49 ff.). Im Referentenentwurf werden die Interessen der Mutter jedoch nur am Rande erwähnt und der rechtliche Vater, der ebenfalls vollwertiger Grundrechtsträger ist, taucht praktisch nicht auf. Auch gegenüber den Interessen des Kindes werden die Interessen des leiblichen Vaters zum Teil höher gewichtet – was weder begründet wird noch ersichtlich begründbar wäre.

Den vorgesehenen Regelungen fehlt es an Schutzmechanismen bei Gewalt-, Zwangs- oder Abhängigkeitsverhältnissen insbesondere zwischen dem leiblichen Vater und der Mutter. Es fehlt zudem eine klare gesetzgeberische Vorgabe, wann vom Ende einer sozial-familiären Beziehung auszugehen ist – eine Klarstellung, die notwendig erscheint, um das Kind und seine soziale und rechtliche Familie vor wiederholten Anfechtungsverfahren des leiblichen Vaters zu schützen.

Der djb nimmt im Einzelnen wie folgt zum Referentenentwurf Stellung:

Zu § 1594 Abs. 5 BGB-RefE

In § 1594 BGB soll ein neuer Absatz 5 eingefügt werden, der für Fälle, in denen ein gerichtliches Vaterschaftsfeststellungsverfahren schon eingeleitet ist, die Wirksamkeit einer außergerichtlichen Vaterschaftsanerkennung sperrt. Durch dieses vorgesehene „Primat des laufenden Feststellungsverfahrens“ (Ref-E S. 24) würde zukünftig zwar die vom Bundesverfassungsgericht behandelte Konkurrenzsituation vermieden, in der die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung des leiblichen Vaters misslang, weil vor Abschluss des Verfahrens eine wirksame Vaterschaftsanerkennung zwischenzeitlich auch zu einer sozial-familiären Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind geführt hatte. Faktisch verhindert die Neuregelung aber nicht, dass es zu Vaterschaftskonkurrenzen kommen kann. Dem Gesetzgeber misslingt an dieser Stelle die notwendige Regelung, die die faktische Konkurrenz interessengerecht auflöst. Die vorgesehene Vorschrift des § 1594 Abs. 5 BGB-RefE würde erwartbar dazu führen, dass allein leibliche Faktoren den Ausschlag geben. Nach § 1600d Abs. 2 BGB gilt im Vaterschaftsfeststellungsverfahren als Vater, wer der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat. Diese Vermutungsregel stellt nach ihrem Wortlaut auf eine Beiwohnung im Sinne des Geschlechtsverkehrs ab. Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 15.5.2013 – XII ZR 49/11) hat jedoch in der Vergangenheit (contra legem, s.u.) eine private Samenspende im Wege der Bechermethode auch unter den Begriff der Beiwohnung subsumiert. Der Referentenentwurf lässt offen, ob in der in § 1594 Abs. 5 BGB-RefE erfassten Situation ein privater Samenspender und ein intendierter sozialer und rechtliche Vater um die rechtliche Vaterschaft streiten könnten.

Wie bei der Stellungnahme zu § 1600 Abs. 1 BGB-RefE ausführlich dargestellt kann eine private Samenspende nicht die gleiche grundgesetzlich geschützte Position herstellen wie eine einvernehmliche Zeugung des Kindes im Wege des Geschlechtsverkehrs. Deshalb sollte der Gesetzgeber hier dringend klarstellen, dass die leibliche Abstammung in diesen Fällen nicht geeignet sein kann, eine intendierte rechtliche Vaterschaft zu verhindern. Ein solcher grundsätzlicher Ausschluss des Samenspenders von sämtlichen Rechtspositionen eines nur leiblichen Vaters passt im Übrigen auch zur vom Bundesverfassungsgericht angenommenen „Grundkonstellation“ einer Zeugung des Kindes im Wege des Geschlechtsverkehrs (BVerfG, Urt. v. 9.4.2024 – 1 BvR 2017/21, Rn. 38). Aus dem Urteil ergibt sich an keiner Stelle ein verfassungsrechtlicher Schutz des Samenspenders.

§ 1595 BGB-RefE:

Die Zustimmung der Mutter bleibt auch weiterhin eine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung einer Vaterschaftsanerkennung. Der djb geht weiterhin davon aus, dass eine Vaterschaftsanerkennung ohne Mitwirkung der Mutter nicht eingeführt werden darf.

Zu § 1595a BGB-RefE

Der djb begrüßt, dass die sogenannte Dreiererklärung nunmehr aus dem bisher zwingenden Kontext einer Ehescheidung herausgelöst wird, sodass in einvernehmlich gewünschten Abstammungssituationen die Übereinstimmung zwischen rechtlicher und leiblicher Vaterschaft ohne die Vorschaltung eines gerichtlichen Verfahrens hergestellt werden kann.

Der djb sieht in diesem Zusammenhang jedoch die vorgesehene Neuregelung des § 33a PStV-RefE kritisch. Soweit die Dreiererklärung vom Nachweis einer leiblichen Abstammung des Kindes vom anerkennenden Vater abhängig gemacht wird, stellt dies eine unzulässige Zuspitzung des Abstammungsrechts auf den Aspekt der Leiblichkeit dar. In der bisherigen Regelung des § 1599 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Nachweis einer genetischen Verbindung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Vaterschaftsanerkennung. Die Reduktion auf die Leiblichkeit würde bei der Neuregelung nun auch dazu führen, dass die Dreiererklärung anders als bislang nicht mehr vorgeburtlich erklärt werden könnte, da ein Abstammungsgutachten regelmäßig erst nach der Geburt beauftragt werden kann. Insofern kommt die Neuregelung im Gewande des Fortschritts daher, sie schränkt aber die Selbstbestimmungsmöglichkeiten bei der Familiengründung tatsächlich ein. Auch mit Blick auf die Statussicherheit des Kindes ist die Ausrichtung allein an der genetischen Abstammung nicht erforderlich. So könnte etwa auch im Wege des Anfechtungsausschlusses durch alle an der Dreiererklärung beteiligten Personen sichergestellt werden, dass eine auf diesem Weg hergestellte Vaterschaft nicht mehr anfechtbar ist.

Soweit der Gesetzgeber an dem Erfordernis des Abstammungsnachweises für eine zukünftige Dreiererklärung festhalten will, weist der djb auf weitere Inkonsistenzen im Referentenentwurf hin. Die Anerkennung der Vaterschaft ist auch vor dem Jugendamt möglich. Mithin sollte ein Nachweis der leiblichen Vaterschaft durch Vorlage eines gendiagnostischen Gutachtens auch in § 59 SGB VIII-RefE eingepasst werden. Sonst kann die Situation entstehen, dass eine Anerkennung vor dem Urkundsbeamten des Jugendamtes nicht zur Eintragung der Vaterschaft in das Geburtenregister führt. Insgesamt erscheint es sinnvoller, die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Dreiererklärung nicht in der Personenstandsverordnung zu regeln, sondern einheitlich im materiellen Familienrecht, namentlich in § 1595a BGB-RefE.

Auch dass die nun vorgeschlagene Dreiererklärung nicht mehr fristgebunden sein soll, sieht der djb kritisch. Anders als im bisherigen § 1599 Abs. 2 Satz 1 BGB wird die Erklärung vor dem Standesamt oder dem Jugendamt jederzeit möglich sein. Damit können die Mutter, der rechtliche Vater und der leibliche Vater die rechtliche Vaterschaft ohne jede zeitliche Grenze allein anhand der Übereinstimmung mit den leiblichen Abstammungsverhältnissen nachträglich verändern. Da das Kind bei diesem außergerichtlichen Vorgang nicht gehört wird, gerät die Bindung des Kindes zu seinem rechtlichen Vater aber völlig aus dem Blick. Das Kind hat vor Vollendung des 14. Lebensjahres (ab dann ist die Zustimmung des Kindes zur Anerkennung zwingend, §§ 1595 Abs. 2, 1596 Abs. 4 S. 2 BGB-RefE) keinen Hebel, den emotional höchst bedeutsamen und auch im unterhaltsrechtlichen und erbrechtlichen Sinn wesentlichen Vorgang selbst zu beeinflussen, denn die Mutter und der rechtliche Vater vertreten das Kind bei der Zustimmung zur Anerkennung.

Das stellt einen eklatanten Widerspruch zu den im Übrigen geltenden, auf die Beständigkeit und Verlässlichkeit einer sozialen Vater-Kind-Beziehung abzielenden Anfechtungsfristen für rechtliche Väter dar. Nach Auffassung des djb sollte hier eine auf die üblichen Anfechtungsfristen angepasste Frist vorgesehen werden, binnen derer die „Dreiererklärung“ abgegeben werden und wirksam geworden sein muss.

Zu § 1597 BGB-RefE

Der djb begrüßt die in der Beibehaltung von § 1597 BGB zum Ausdruck kommende Ausgestaltung des Abstammungsrechts anhand der gemeinsam intendierten sozialen Elternschaft. Die konsensuale Elternschaft durch Anerkennung bleibt für den Vater mit einer Widerrufsmöglichkeit ausgestattet. Der djb hält es jedoch für wenig überzeugend, nicht auch die Zustimmungserklärung der Mutter – nach Ablauf eines Jahres – als widerruflich auszugestalten. Der Schwebezustand einer ungeklärten Vaterschaft ist für Mutter und Kind ebenso belastend wie für einen anerkennenden Vater (Balzer, BeckOK BGB, Rn. 57.1. zu § 1597 BGB).

Nach der beabsichtigten Neuregelung der Anerkennungssperre während eines laufenden Feststellungsverfahrens in § 1594 Abs. 5 BGB-RefE würden zudem wohl häufig längere Zeiträume des Schwebezustandes entstehen als nach der bisherigen Rechtslage. Es ist nicht überzeugend (und vom Gesetzgeber auch nicht begründet), dass während eines Vaterschaftsstreits zwischen dem leiblichen Vater und dem (ursprünglich) intendierten rechtlichen Vater die Mutter ohne Ausnahme und gleichsam ewig an ihre Zustimmung zur Vaterschaftsanerkennung gebunden sein soll, während die konsensuale Anerkennung durch den Vater nach einem Jahr widerrufen werden kann. Hier sollte – nicht zuletzt unter dem Aspekt der Gleichbehandlung – die Zustimmungserklärung der Mutter und des Kindes als widerruflich ausgestaltet werden.

Zu § 1599 Abs. 3 BGB-RefE

Soweit der Referentenentwurf in § 1599 Abs. 3 BGB-RefE die Unanfechtbarkeit der Mutterschaft nunmehr explizit in das Bürgerliche Gesetzbuch aufnehmen will, weist der djb darauf hin, dass diese Neuregelung nicht zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erforderlich ist. Im Übrigen ist die Formulierung geeignet, neue Verwirrung zu stiften, weil nicht klar es, ob es sich mit der „Mutterschaft“ im Sinne des § 1599 Abs. 3 BGB-RefE allein um die rechtliche Elternschaft gemäß § 1591 BGB handelt, oder auch Mutterschaften des zweiten Elternstatus umfasst sein sollen. Letztere könnten etwa im Wege einer Zuordnung qua ausländischer Rechtsordnung über Art. 19 EGBGB entstehen (vgl. AG Kreuzberg, Beschl. v. 6.10.2023 – 127 F 1189/23, Mit-Mutterschaft auf Grund dänischen Rechts; AG Lörrach, Beschl. v. 13.6.2024 – 11 F 230/24 Mit-Mutterschaft auf Grund des spanischen Rechts; AG Düsseldorf, Beschl. v. 2.9.2024 – 250 F 70/24 u. 250 F 71/24 Mit-Mutterschaft auf Grund des britischen Rechts; AG München, Beschl. v. 9.5.2025 – 535 F 1866/25 Mit-Mutterschaft auf Grund des australischen Rechts).  

Zu § 1600 Abs. 1 BGB-RefE

§ 1600 Abs. 1 (Satz 1) BGB-Ref-E sieht für den Wortlaut des Gesetzes nur kosmetische Änderungen vor. Insbesondere soll anfechtungsberechtigt nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB-RefE weiterhin der Mann sein, „der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben“ (vgl. Ref-E S. 6 und Synopse S. 6). Auf S. 34 des Referentenentwurfs wird jedoch in der Begründung ausgeführt: „Hinsichtlich des mutmaßlich leiblichen Vaters des Kindes soll künftig aber ausdrücklich klargestellt werden, dass nicht nur der Mann, der geschlechtlich mit der Mutter verkehrt hat (Buchstabe a), sondern auch der private Samenspender (Buchstabe b) zur Anfechtung der Vaterschaft berechtigt sind. Eine inhaltliche Änderung gegenüber dem geltenden Recht ist damit nicht verbunden.“ Auf S. 37 des Referentenentwurfs wird darauf verwiesen, der Samenspender habe sich bei seiner eidesstattlichen Versicherung „auch dazu zu verhalten, welche Absprachen zu welchem Zeitpunkt zwischen welchen Personen getroffen wurden“. Diese Ausführungen im Referentenentwurf stehen weder mit der bislang geltenden Rechtslage noch mit den vorgeschlagenen Formulierungen im Gesetzestext in Einklang.

Sollte es sich hier nicht um ein redaktionelles Versehen handeln und der Gesetzgeber eine wie auf S. 34 und 37 der Gesetzesbegründung vorgesehene Änderung beabsichtigen, weist der djb dieses Vorhaben mit Nachdruck zurück und auf Folgendes hin:

Ein Samenspender ist kein leiblicher Vater im Sinne des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Der Schutz des Elternrechts gilt den Personen, die für das Kind die Elternverantwortung (Pflege und Erziehung) übernehmen. Das ist bei einer Person, die zu einem präkonzeptionellen Zeitpunkt lediglich ihre Keimzellen zur Verfügung gestellt hat, in der Regel nicht anzunehmen. Vielmehr geht der Gesetzgeber selbst bislang zutreffend davon aus, dass eine „erklärte Bereitschaft zur Teilnahme an einer Samenspende als konkludenter Verzicht auf die rechtliche Vaterschaft und damit auf ein entsprechendes Anfechtungsrecht zu deuten“ sei  (BT-Drs. 15/2492, S. 9; vgl. auch Gesetzesbegründung zu § 1600d Abs. 4 BGB, nach der jedenfalls der registrierte Samenspender ausgeschlossen ist, jemals als rechtlicher Vater des Kindes festgestellt zu werden).

Auch das Bundesverfassungsgericht hat den Samenspender bislang nicht in den Schutzbereich des Elternrechts einbezogen. Nach der sog. Geschlechtsverkehr-Formel des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts, sind von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt „der Mann und die Frau, die das Kind durch Geschlechtsverkehr mit ihren Keimzellen gezeugt haben, wenn diese Frau anschließend das Kind geboren hat“ (BVerfG, Urt. v. 9.4.2024 – 1 BvR 2017/21, Rn. 8 und 38). Es gibt keine verfassungsrechtliche Veranlassung, das Anfechtungsrecht auf Samenspender zu erweitern. Mehr noch, es widerspricht dem Schutzauftrag des Elternrechts, wenn nunmehr jede Person, aus deren Keimzelle das Kind mitgezeugt wurde, vom Schutzbereich umfasst wäre, obwohl sie nie die Verantwortung für das Kind tragen wolle. Elternschaft ohne Elternverantwortung ist jedoch nicht denkbar (vgl. BVerfG, Urteil vom 9.4.2024 – 1 BvR 2017/21, Rn. 34, 41, 45 sowie Sanders, JZ 2024, 559, S. 560).

Wollte man das anders sehen, ließe sich jedenfalls auch nicht rechtfertigen, warum eine Eizellspenderin außen vor bleibt und einem Kind bislang nicht einmal dann als rechtlicher Elternteil zugeordnet werden kann, wenn sie mit der Mutter in einer (formalisierten) Partnerschaft lebt, beide Mütter die Zeugung des Kindes gemeinsam veranlasst und gewollt haben, und es außer der Eizellspenderin auch keine weitere Person gibt, die für das Kind Elternverantwortung übernehmen will und dies auch tagtäglich tut (vgl. zuletzt EGMR vom 12.11.2024 – 46808/16, kritisch dazu u.a. Chebout, Verfassungsblog v. 19.11.2024; v. Scheliha, FamRZ 2025, 37). Mit anderen Worten: Es lässt sich – auch unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten – verfassungsrechtlich nicht begründen, warum aus der Abstammung qua Eizelle keinerlei abstammungsrechtliche Folgen abgeleitet werden können, qua Samenzelle aber ein Anfechtungsrecht bestehen soll (und damit die Möglichkeit, noch viele Jahre nach der Familiengründung in die statusrechtliche Zuordnung des Kindes und damit auch in das sozial-familiäre Leben eingreifen zu können).  

Soweit der Referentenentwurf behauptet, dass keine inhaltliche Änderung gegenüber dem geltenden Recht damit verbunden wäre, wenn nunmehr auch ein Samenspender gesetzlich in den Kreis der Anfechtungsberechtigten einbezogen würde (Ref-E, S. 34), ist dies inhaltlich falsch. Ausweislich des beizubehaltenden Gesetzeswortlauts soll gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Anfechtung berechtigt sein, wer an Eides statt versichert, der Mutter während der Empfängniszeit „beigewohnt“ zu haben. Ein Samenspender hat der Mutter nie „beigewohnt“ und könnte eine solche eidesstattliche Versicherung folglich auch nicht abgeben. Genau diese gesetzlichen Voraussetzungen sah der Gesetzgeber 2004 als Sicherungsmechanismus dafür an, den Samenspender vom Anfechtungsrecht auszuschließen: „Dadurch dass sich die eidesstattliche Versicherung auf die Tatsache der Beiwohnung erstreckt, wird zugleich verhindert, dass ein samenspendender Dritter als ‚biologischer Vater‘ ein Anfechtungsrecht erhält. Gegen einen solchen Ausschluss des Anfechtungsrechts bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Unabhängig von der Frage, inwieweit der Samenspender als genetischer Vater in den Schutzbereich des Artikels 6 Abs. 2 GG einbezogen ist, ist jedenfalls seine erklärte Bereitschaft zur Teilnahme an einer Samenspende als konkludenter Verzicht auf die rechtliche Vaterschaft und damit auf ein entsprechendes Anfechtungsrecht zu deuten.“ (BT-Drs. 15/2492, S. 9). Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einem Samenspender (ausschließlich) im Kontext einer Zwei-Mütter-Familie zwar ein Anfechtungsrecht zugesprochen (BGH Urt. v. 15.5.2013 – XII ZR 49/11). In Anbetracht der eindeutig anders lautenden gesetzgeberischen Intention kann diese Rechtsprechung jedoch nur als contra legem bezeichnet werden (vgl. dazu ausführlich Chebout, Aufgedrängte Natürlichkeit, Nomos, Baden-Baden 2025 i.E., S. 235 ff.).

Zu § 1600 Abs. 3 und Abs. 4 BGB-RefE

Der Referentenentwurf zur Neuregelung der Vaterschaftsanfechtung verfehlt es, die Perspektive und Schutzbedürfnisse des Kindes und seiner rechtlichen Eltern systematisch zu berücksichtigen. Zwar sind die rechtlichen Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und ist die gelebte soziale Familie von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt. Der Referentenentwurf versäumt es jedoch, diese Rechtspositionen in die Betrachtung einzubeziehen und mit den vom Bundesverfassungsgericht gestärkten Rechten des nur leiblichen Vaters in Ausgleich zu bringen. Die Regelungen erzeugen Rechtsunsicherheit und laden das Abstammungsrecht mit unnötigen Belastungen für die Mutter, das Kind und den rechtlichen Vater auf.

Soweit § 1600 Abs. 3 Satz 1 BGB-Ref-E vorsieht, dass eine Anfechtung des nur leiblichen Vaters „immer dann Erfolg hat, wenn sie erklärt wird, bevor das Kind den sechsten Lebensmonat vollendet hat“ (Ref-E S. 38), würde dies dazu führen, dass eine bestehende rechtliche Familie in den ersten sechs Monaten überhaupt keinen Schutz mehr davor hätte, dass ein nur leiblicher Vater sich gegen den Willen aller Beteiligter in den Familienverbund hineindrängt.

Der djb kritisiert dieses Vorhaben schon deshalb, weil sich weder im Urteil des Bundesverfassungsgerichts noch in der Gesetzesbegründung des Referentenentwurfs konkrete Nachweise finden für die Behauptung, dass Säuglinge vor Vollendung des sechsten Lebensmonats noch keine Bindung zu ihren Eltern aufbauen würden. Der djb kritisiert des Weiteren, dass der leibliche Vater eine bestehende rechtliche Elternschaft des Ehemannes oder Partners der Mutter vielmehr in den ersten sechs Monaten voraussetzungslos anfechten könnte; die soziale Familie des Kindes bliebe schutzlos. Zugespitzt hätte eine Frau, die etwa aus Gründen vorausgegangener Gewalt des leiblichen Vaters keine gemeinsame rechtliche Elternschaft mit diesem Mann begründen möchte, keinerlei Möglichkeit, sich und ihre Familie zu schützen.

Nach Ablauf der ersten sechs Lebensmonate des Kindes soll ein grundsätzlicher Anfechtungsschutz greifen. Dieser wird jedoch von der vorgesehenen Neuregelung zugleich relativiert, wenn zuvor bereits eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Kind und dem leiblichen Vater bestanden hat (§ 1600 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1-3 BGB-RefE) oder wenn der Ausschluss der Anfechtung aus anderen Gründen grob unbillig wäre (§ 1600 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BGB-RefE). Auch hier zeigt sich der einseitige Fokus des Gesetzgebers auf den Rechten leiblicher Väter – zu Lasten des Kindes und seiner rechtlichen Eltern.

Gemäß § 1600 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 BGB-RefE gewährt dem leiblichen Vater auch nach Ablauf von sechs Monaten ein Anfechtungsrecht gegen den sozialen und rechtlichen Vater, wenn der leibliche Vater aus „von ihm nicht zu vertretenen Gründen“ an einer sozial-familiären Beziehung zum Kind gehindert ist. Wann solche „nicht zu vertretenden Gründe“ vorliegen, bleibt offen. Der Gesetzgeber darf die Handhabe hier aber nicht völlig frei in die Hände der Rechtsprechung legen; er ist vielmehr verpflichtet, grundrechtssensible Entscheidungen selbst zu treffen.

Insofern fordert der djb die Klarstellung, dass ein Anfechtungsrecht des leiblichen Vaters gemäß § 1600 Abs. 3 Satz 2 BGB-RefE nur dann nicht ausgeschlossen ist, wenn sich der leibliche Vater von Anfang an bemüht hat, auch rechtlicher Vater zu werden. Das umfasst, dass der leibliche Vater der Mutter (bei Kenntnis schon vorgeburtlich) die Anerkennung der Vaterschaft konkret angeboten haben muss. Es kann nicht ausreichend sein, dass ein leiblicher Vater lediglich Kontakt zum Kind gesucht hat, denn der Schutz durch das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG setzt voraus, das die Eltern auch bereit sind, die Pflichten für das Kind zu übernehmen. Nur wer von Anfang an bereit war und ist, für den Unterhalt und die alltägliche Versorgung des Kindes einzustehen, kann daher von dem vom Bundesverfassungsgericht erweiterten Schutz des Elternrechts umfasst sein.

Zu § 1600b BGB-RefE

§ 1600 Abs. 4 S. 3 BGB-RefE ist im Zusammenhang mit § 185 FamFG-Ref-E zu sehen, die beide die vom Bundesverfassungsgericht geforderte „zweite Chance“ umzusetzen suchen. Der djb kritisiert die vorgesehene Neuregelung ausdrücklich, denn mit dieser Kombination zweier Verfahren werden rechtliche Familien zu keinem Zeitpunkt mehr die Gewissheit haben, dass ein leiblicher Vater die bestehenden Familienstatusverhältnisse akzeptiert. Jede Krise in der partnerschaftlichen Beziehung, die möglicherweise in einer Trennung der rechtlichen Eltern enden kann, kann sich so zu einer ernsten rechtlichen Drohkulisse entwickeln, weil der leibliche Vater nun das Ende der sozial-familiären Beziehung des Kindes zum rechtlichen Vater wittern kann, das ihm den Weg zu einer erstmaligen Anfechtung der Vaterschaft eröffnet. Das Ende einer partnerschaftlichen Beziehung der Eltern bedeutet aber keineswegs zwangsläufig einen Abbruch der Eltern-Kind-Beziehungen.

Der djb regt deshalb an, die Tatbestände beider Normen dringend enger zu fassen, und so die befürchteten Belastungen für die Kinder und ihre Familien zu begrenzen. Auch das Bundesverfassungsgericht hat die Bedeutung von Stabilität für die betroffenen Kinder und ihre Familien betont (BVerfG, Urteil vom 9.4.2024, 1 BvR 2017/21, Rn. 48, 55 ff., 90). Im Einzelnen:

Zu § 1600b Abs. 1 S. 2 BGB-RefE

Die Regelungsvorschläge zur Anfechtungsfrist stärken die Stellung des leiblichen Vaters erheblich. Zentral ist, dass nach den Vorstellungen des Referentenentwurfs in Zukunft der Ablauf der Anfechtungsfrist während des Bestehens einer sozial-familiären Beziehung zum rechtlichen Vater gehemmt sein soll, ein Fristablauf der Anfechtung also nicht mehr entgegengesetzt werden könnte (vgl. Ref-E S. 44-45). Nach der bisherigen Rechtslage schaffte aber gerade der Ablauf der Anfechtungsfrist klare Verhältnisse und sicherte die Stabilität der sozial-rechtlichen Familie des Kindes (Statussicherheit).

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts hatte einen Sachverhalt zum Gegenstand, in dem ein leiblicher Vater im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Geburt des Kindes die rechtliche Elternschaft zu erlangen suchte. Ein Sachverhalt, wie er dem Bundesverfassungsgericht vorlag, würde zukünftig aber bereits durch § 1594 Abs. 5 BGB-RefE weitgehend ausgeschlossen. Insofern ist die Regelung des § 1600b Abs. 1 S. 2 BGB-RefE überschießend und mithin ersatzlos zu streichen. Auch im Sinne des Statusprinzips ist weiterhin eine wirksame und uneingeschränkte Anfechtungsfrist vorzusehen.

Zu § 1600b Abs. 2 S. 2 BGB-RefE

Für den Geschäftsunfähigen bzw. minderjährigen leiblichen Vater soll nach dem § 1600b Abs. 2 S. 2 BGB-RefE die Anfechtungsfrist erst mit der Volljährigkeit bzw. dem Wegfall der Geschäftsunfähigkeit beginnen. Zudem endet die Frist für den minderjährigen leiblichen Vater nicht vor dem 21. Geburtstag. Die vorgebrachten Gründe für die Ausdehnung der Frist sind als solche nachvollziehbar, bedeuten aber eine längere rechtliche Unsicherheit für das betroffene Kind und seine soziale Familie. Auch hier ist anzumerken, dass das Urteil des Bundesverfassungsgerichts eine solche Ausweitung nicht vorgibt und auch keine Gründe ersichtlich sind, die die Maßnahme zwingend erforderlich machen würden.

Zu § 1600b Abs. 4 BGB-RefE

Gemäß § 1600b Abs. 4 BGB-RefE soll eine Hemmung der Anfechtungsfrist in Zukunft nicht nur durch ein Verfahren nach § 1598a BGB oder durch widerrechtliche Drohung eintreten, sondern die Frist soll zusätzlich auch durch die Einleitung des Anfechtungsverfahrens gehemmt sein. Entscheidend ist freilich, dass in Zukunft die Anfechtungsfrist auch während des Bestehens einer sozial-familiären Beziehung zwischen dem Kind und seinem leiblichen Vater gehemmt sein soll (§ 1600b Abs 4 Satz 3 bis 5 BGB-RefE). Diesen Regelungsvorschlag begründet der Entwurf auf S. 46 f. mit den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts (Urt. v. 9.4.2024 – 1 BvR 2017/21, Rn. 84, 96-98, 101) zur „zweiten Chance“ des leiblichen Vaters.

Diese „zweite Chance“ wurde in den Anmerkungen zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts mit Blick auf das einfachrechtliche Prinzip der Statussicherheit zu Recht kritisch gesehen (vgl. Reuß, FamRZ 2024, 863, 865, Heiderhoff, NJW 2024, 1700, 1702; Sanders, JZ 2024, 559, 563). In der Tat ist entscheidend, dass bei der Umsetzung des Urteils die Grundrechte der beteiligten Eltern und des Kindes sorgsam abgewogen und praktikable Lösungen gefunden werden.

Mit Blick darauf sollte der Entwurf noch einmal überarbeitet werden. Denn er eröffnet ebenso wie in § 185 Abs. 2 FamFG-RefE (dazu sogleich) die Gefahr, dass ein leiblicher Vater immer neue Versuche der Anfechtung unternimmt, wobei er eine rechtskräftige Entscheidung durch Antragsrücknahme verhindern kann. Bei Umsetzung des Referentenentwurfs könnte also der „leibliche Vater im Wartestand“ die sozial-rechtliche Familie und das Kind unter konstanter Beobachtung halten und immer neue Verfahren mit der Begründung anstrengen, dass nun die sozial-familiäre Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind vorbei sei. Das bedeutet eine erhebliche Gefahr für die Stabilität der sozialen Familie, die für die Entwicklung des Kindes von erheblicher Bedeutung ist. Familiengerichtliche Verfahren sind immer mit einer besonderen Belastung für die Beteiligten verbunden. Dies gilt umso mehr, wenn Verfahren einseitig aufgezwängt werden, etwa in dem ein nur leiblicher Vater persistent und gegen den Willen der Mutter, des rechtlichen Vaters und des Kindes in das Familienleben drängt. Für Fälle, in denen die Ablehnung der rechtlichen Familie durch aggressives oder gar gewaltvolles Verhalten des nur leiblichen Vaters begründet ist, kann eine rechtliche Situation wie nunmehr in § 1600b Abs. 4 BGB-RefE vorgesehen, besonders schwere Belastungen bedeuten. Davor müssen die beiden rechtlichen Eltern und ganz besonders das Kind geschützt werden. Sie sind alle drei Grundrechtsträger und insbesondere das Kind verdient den Schutz der staatlichen Gemeinschaft, um sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit entwickeln zu können.

Die im Referentenentwurf aus Gründen der Rechtssicherheit vorgeschlagene kurze Frist von zwei Jahren nach dem Ende der sozial-familiären Beziehung trägt dazu nichts bei. Vielmehr fragt sich, warum der leibliche Vater nicht auch noch Jahre nach dem Ende der Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind die rechtliche Elternverantwortung für das Kind übernehmen können soll. Ist die Beziehung zu Ende, wäre das Kind doch gerade auf einen fürsorgenden Elternteil angewiesen. Hier ist der Referentenentwurf in sich widersprüchlich: Während die Regelung zuvor die Möglichkeit eröffnet, eine tatsächlich bestehende Familie mit dem Argument der Einhaltung der kurzen Frist zu belasten, soll einem Kind nach Ablauf der Frist auch dann keine Absicherung durch den leiblichen Vater mehr zukommen, wenn es die sozial-familiäre Beziehung zum rechtlichen Vater tatsächlich verliert.

Der djb kritisiert als wesentliches Problem, dass der Referentenentwurf keine klaren Ausführungen dazu macht, wann vom Wegfall einer sozial-familiären Familie auszugehen ist. An dieser Stelle wären aber gerade gesetzgeberische Leitlinien erforderlich, nicht zuletzt, um potentiellen Antragstellern klar vor Augen halten zu können, wann sie erfolgreich einen Antrag stellen können und wann nicht. Notwendig wäre auch eine Regelung, wie der leibliche Vater seinen Antrag substantiieren muss. Zwar handelt es sich nicht um einen Zivilprozess mit Parteivorbringen. Es braucht jedoch klare Vorgaben, um sicherzustellen, dass ein leiblicher Vater nicht mit vagem Vortrag das Familiengericht zur Ausforschung der rechtlichen Familie des Kindes verpflichten kann. Der Referentenentwurf spricht davon, dass schlichte „Zweifel am Wegfall der sozial-familiären Beziehung“ genügten und es keiner „sicheren Kenntnis, dass die sozial-familiäre Beziehung entfallen ist“, bedürfe (Ref-E S. 47). Mit einer derartig niedrigschwelligen gesetzlichen Voraussetzung steht zu befürchten, dass ein leiblicher Vater geradezu ermutigt wird, entsprechende Verfahren einzuleiten.

Der djb plädiert dafür, objektive Kriterien zu benennen, die verlässliche Anhaltspunkte für das Ende einer sozial-familiären Beziehung bieten und bei deren Vorliegen ein neues Verfahren angestrengt werden kann. Das Bundesverfassungsgericht erwähnt Scheidung und Tod (BVerfG, Urt. v. 9.4.2024 – 1 BvR 2017/21, Rn. 98, 116). Diese Ereignisse bilden jedoch allenfalls Anhaltspunkte und belegen noch nicht das Ende der Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind. Der Tod des rechtlichen Elternteils bedeutet beispielsweise nicht, dass ein Kind nicht um den Verstorbenen als einzigem Vater trauert. Gerade wegen des Wegfalls des Erbrechts nach dem Verstorbenen und der daraus resultierenden Probleme für ein Kind sollte der Tod des rechtlichen sozialen Vaters keinen Anlass für eine (neuerliche) Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft durch den leiblichen Vater sein. Die Entscheidung, ob in diesem Fall eine Anfechtung erfolgt, muss dem Kind vorbehalten bleiben. Würde man angesichts der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts (Urt. v. 9.4.2024 – 1 BvR 2017/21, Rn. 116) eine Anfechtung nach dem Tod des rechtlichen Vaters erlauben wollen, wäre die Frage zu stellen, ob eine rückwirkende Anfechtung in einem solchen Fall angemessen ist. Ein Kind, das in stabiler sozialer Beziehung seinen rechtlichen Vater durch Tod verliert und diesen beerbt, würde durch die Anfechtung auch die Erbenstellung verlieren, an der es ein vitales Interesse haben kann.

Die Trennung der rechtlichen Eltern und das Verbleiben des Kindes bei der Mutter kann nicht Beweis für das Ende der sozial-familiären Beziehung gewertet werden. Der Gesetzgeber geht heute zu Recht davon aus, dass das Ende der Beziehung der rechtlichen Eltern keineswegs das Ende der gemeinsamen Elternverantwortung bedeutet. Zu verlangen ist vielmehr, dass das emotionale und soziale Band zwischen Elternteil und Kind vollständig erloschen ist. Auch der rechtliche Vater, der für das Kind die Elternverantwortung trägt, ist Grundrechtsträger und nicht etwa ein beliebig austauschbarer Pflegevater ohne jede Rechtsposition. Nach der vorgesehenen Neuregelung könnte ein nur leiblicher Vater ermutigt werden, alltägliche familiäre Krisen zum Schaden des Kindes durch die ständige Erhebung eines Anfechtungsverfahrens zu verstärken. Überdies befindet sich auch der rechtliche Vater gegenüber dem Kind in einer Position der Verantwortung, aus der er sich nach Ablauf der Anfechtungsfrist nicht einfach in kollusivem Zusammenwirken mit dem leiblichen Vater beliebig verabschieden kann.

Zu § 185 Abs. 2 FamFG-RefE

Mit § 185 Abs. FamFG-RefE soll die vom Bundesverfassungsgericht geforderte „zweite Chance“ für den nur leiblichen Vater über die Grenzen einer rechtskräftigen Entscheidung hinweg eröffnet werden. Die Vorschrift steht im Zusammenhang mit der im Fristenrecht vorgesehenen Hemmung der Anfechtungsfristen (s. oben). Ein nur leiblicher Vater soll nicht – in Ansehung einer auch für ihn sichtbaren sozialen Bindung zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater – gezwungen sein, ein erfolgloses Anfechtungsverfahren nach § 1600 Abs. 2 BGB-RefE zu führen, um diese „zweite Chance“ realisieren zu können.

Die in beiden Vorschriften formulierte Voraussetzung der „Beendigung einer sozial-familiären Beziehung“ wird in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten führen. Die Begründung des Regierungsentwurfs erläutert auch in den Ausführungen zu § 185 Abs. 2 FamFG-RefE nicht, was damit gemeint ist. Wie bereits ausgeführt muss auch im Rahmen dieser nach Rechtskraft einer Erstentscheidung eröffneten „zweiten Chance“ für die Anfechtung durch den leiblichen Vater sichergestellt sein, dass das soziale und emotionale Band zwischen Kind und rechtlichem Vater definitiv nicht mehr vorhanden ist, um eine für das Kind katastrophale Beliebigkeit zu verhindern.

Dazu kommt, dass die in der Praxis kaum handhabbare Voraussetzung zu einer unendlichen Kette an Restitutionsverfahren bis zur Volljährigkeit des Kindes führen kann, weil – gerade nach einer Trennung der rechtlichen Eltern – die Voraussetzungen des Restitutionsverfahren durch den leiblichen Vater behauptet werden können. Kommt das Familiengericht zu dem Ergebnis, dass die sozial-familiäre Beziehung nicht beendet ist, könnte der nur leibliche Vater bei kleinsten Veränderungen im Betreuungssetting erneut ein Restitutionsverfahren anstrengen.

Da wie erwähnt gleichzeitig die Vorschrift zur Hemmung der Anfechtungsfrist durch eine sozial-familiäre Bindung zwischen rechtlichem Vater und Kind die Gefahr einer ganzen Kette von (erfolglosen) Verfahren birgt (siehe dazu die Anmerkungen zu § 1600 Abs. 4 S. 3 BGB-RefE) kann die doppelte Einführung der „zweiten Chance“ zu unerträglichen Belastungen für die rechtliche Familie führen. Weil die Verfahren als Antragsverfahren ausgestaltet sind, kann der nur leibliche Vater eine rechtskräftige Entscheidung durch Antragsrücknahme verhindern. In diesem Fall kann er nach schlichtem Zeitablauf erneut behaupten, die sozial-familiäre Beziehung zum rechtlichen Vater sei nunmehr erloschen. Solche Kettenverfahren, in denen nach § 175 Abs. 2 FamFG-RefE jeweils die Eltern und das Kind angehört werden „sollen“, setzen Kind, Mutter und rechtlichen Vater unerträglichen Strapazen aus, weil sie jedes Mal erneut den Fortbestand einer sozial-familiären Bindung darstellen müssten. Das Besondere an dem hier geschaffenen Restitutionsgrund ist nämlich, dass er – anders als die etwa in § 580 ZPO bislang normierten Wiederaufnahmegründe – nicht auf ein punktuelles, nachzuweisendes Ereignis Bezug nimmt (wie etwa eine rechtskräftige Verurteilung oder das erstmalige Auffinden einer Urkunde). Stattdessen wird auf einen wandelbaren Umstand abgestellt, der wiederholt geltend gemacht werden kann. Hier ist nach Auffassung des djb dringend eine Begrenzung notwendig. Zu denken wäre etwa daran, das besondere Restitutionsverfahren nur einmalig zuzulassen, damit nur die Fälle erfasst werden, die eindeutig sind.

Jedenfalls sollten die in § 1600b BGB-RefE und § 185 FamFG-RefE gefundenen Lösungen möglichst zeitnah evaluiert werden, wobei die Auswirkungen auf Kinder und ihre Familien sowie die Handhabbarkeit der Vorschriften in der familiengerichtlichen Praxis untersucht werden sollten.

Ursula Matthiessen-Kreuder
Präsidentin

Prof. Dr. Anna Lena Göttsche
Vorsitzende der Kommission Familien-, Erb- und Zivilrecht