Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb) begrüßt, dass die Fraktion SSW des schleswig-holsteinischen Landtages den Schutz vor Diskriminierung in der öffentlichen Verwaltung nach dem Vorbild Berlins nun auch gesetzlich verankern möchte. Endlich wird die Schutzlücke für den öffentlichen Bereich geschlossen. Das ist ein wichtiger Schritt zur Stärkung des Diskriminierungsschutzes und zur Förderung einer Kultur der Wertschätzung von Vielfalt. Zudem ist damit angemessener Rechtsschutz gegen institutionelle Diskriminierungsgefahren wie etwa „Racial Profiling“ in Sichtweite.
Insgesamt finden sich nach Auffassung des djb viele positive Ansätze, wie insbesondere die Regelungen zur Verbandsklage und Prozessstandschaft. Sie stärken die Möglichkeiten zur gerichtlichen Durchsetzung und ermöglichen es durch die Verbandsklage, strukturellen und institutionellen Diskriminierungen wirksam entgegenzuwirken. Wie Beispiele aus Berlin zeigen, kann der erhöhte kollektive Druck durch eine Beanstandung oder Klage Abhilfe schaffen und die Betroffenen von der oftmals schwierigen und voraussetzungsvollen individuellen Geltendmachung ihrer Rechte entlasten: Im Fall diskriminierender Schulordnungen half bereits die Beanstandung durch den verbandsklageberechtigten Verein;[1] in einem hochschulrechtlichen Fall änderte die Universität ihre diskriminierende Praxis, trans, inter- und nicht-binären Studierenden das Führen ihres Identitätsnamens zu verbieten schließlich auf die Klageerhebung durch eine NGO hin.[2] Es darf nicht schwierig sein, rechtlich gegen Diskriminierung vorzugehen. Dazu bedarf es kollektiver Rechtsschutzinstrumente.
Ebenso erfreulich ist die vorgesehene Einrichtung einer Ombudsstelle, um Betroffenen niedrigschwellige Beratungsmöglichkeiten anzubieten, ohne dass diese bei der Geltendmachung von Ansprüchen ein Prozessrisiko eingehen müssen. Der Vorreiter Berlin zeigt zweierlei: die Ombudsstelle ist ein wichtiger Anlaufpunkt und kann strukturelle Hürden der Rechtsdurchsetzung überwinden, denn seit ihrer Einrichtung in Berlin nehmen Betroffene deren Beratungsangebote mehr und mehr in Anspruch.[3] Gleichzeitig muss eine solche Einrichtung die wachsenden Bedarfe erfüllen können und braucht dazu die nötige Ressourcenausstattung.
Wir unterstützen die Verbesserung des Diskriminierungsschutzes auf Landesebene uneingeschränkt. Zugleich fordern wir die Landesparlamente dazu auf, auch auf Bundesebene die ins Stocken geratene Reform des Antidiskriminierungsgesetzes (AGG) weiter zu unterstützen. Die aktuelle Regierungskoalition auf Bundesebene ist an die Umsetzung ihrer Aussagen im Koalitionsvertrag zu erinnern.[4] Zugesagt ist dort, das AGG zu evaluieren, Schutzlücken zu schließen, den Rechtsschutz zu verbessern sowie den Anwendungsbereich auszuweiten, festzuhalten und zu messen.[5] Nur eine bundesweite und einheitliche Verbesserung des Schutzes gegen Diskriminierung – auch durch Erweiterung des Anwendungsbereiches auf die öffentliche Verwaltung – verhindert eine Zerfaserung und Ungleichzeitigkeit des Schutzes in 16 verschiedenen Landesgesetzen.[6]
Zudem sehen wir in dem vorgelegten Gesetzesentwurf für ein Landesantidiskriminierungsgesetz Schleswig-Holstein (LADG) noch weiteren Verbesserungs- und Klarstellungsbedarf:
§ 2 Diskriminierungsverbot
Zu begrüßen ist zunächst, dass sich der Diskriminierungsschutz über die in Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 Grundgesetz (GG) explizit genannten Verbote hinaus erstreckt ─ insbesondere auf die Kriterien der geschlechtlichen und sexuellen Identität, wie auch des sozialen Status und der Sprache. Die Nennung der Geschlechtsidentität hat vor allem eine Klarstellungsfunktion, da diese grundsätzlich bereits von der Kategorie Geschlecht erfasst wird.[7] Vor dem Hintergrund der nationalen Minderheiten in Schleswig-Holstein ist zudem besonders erfreulich, dass eben jenes Kriterium als Anknüpfung für ein Diskriminierungsverbot aufgegriffen wird. Diskriminierungssensible Kriterien wie familiäre Fürsorgepflichten und Körpergewicht werden leider nicht angesprochen und sind schwer in einen geschlossenen Katalog hineinzulesen. Wir sprechen uns daher für einen unabgeschlossenen Katalog aus (etwa durch Ergänzung der Formulierung „insbesondere“), wie er in europäischen und internationalen Diskriminierungsverboten (siehe bspw. Artikel 21 Absatz 1 EU-Grundrechtecharte, Artikel 14 Europäische Menschenrechtskonvention, Artikel 2 Absatz 1 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte oder Artikel 2 Absatz 2 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte) bereits zu finden ist.
Positiv ist hervorzuheben, dass auf die Kategorie „Rasse“ verzichtet wird. Wir weisen allerdings darauf hin, dass durch die Formulierung „rassistische und antisemitische Zuschreibung“ die soziale Konstruktion ausdrücklich benannt wird. Dies darf nicht zu dem Missverständnis führen, es handele sich bei den anderen Kategorien im Gegensatz um „natürliche“ Merkmale. Auch das Geschlecht etwa ist Ausdruck gesellschaftlicher und struktureller Ungleichheiten und ebenfalls durch soziale Zuschreibungen entstanden. Eine Vereinheitlichung des Wortlauts ist deshalb angeraten. Zudem sollte spätestens in der Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass es trotz des Wortlauts „Zuschreibung“ gerade nicht auf die einzelne Zuschreibungshandlung oder gar eine Intention der Akteur:innen ankommt. Das Antidiskriminierungsrecht schützt gerade auch vor unbewusster, struktureller und mittelbarer Diskriminierung.
Ergänzend sollten entsprechend § 1 AGG die Wörter „und“ und „sowie“ jeweils durch das Wort „oder“ ersetzt werden, um deutlich zu machen, dass es um verschiedene Merkmale geht, die nicht gleichzeitig erfüllt sein müssen.
§ 3 Geltungsbereich
Die Verpflichtung des Landes in § 3 Absatz 2, bei juristischen Personen des Privatrechts auf die Einhaltung des Gesetzes hinzuwirken, ist zwar ein wichtiger Schritt zur Sicherstellung umfassender Antidiskriminierungsmaßnahmen. Die Formulierung des Absatzes ist jedoch zu unverbindlich und lässt Spielraum für eine unzureichende Umsetzung des Gesetzes in privatrechtlichen Strukturen. Hier sollte das Gesetz konkreter werden.
§ 4 Formen der Diskriminierung
Es ist bedauerlich, dass im Rahmen dieses Abschnitts assoziierte Diskriminierungen (drittbezogene Diskriminierungen) nicht explizit aufgegriffen werden. Personen, die aufgrund einer nahen familiären Beziehung zu einer vom Schutzbereich erfassten Person benachteiligt werden, sollten ebenfalls vor Diskriminierung geschützt werden.
Zudem hätte die Chance genutzt werden müssen, ausdrücklich nicht nur den Schutz vor Mehrfachdiskriminierung (additive Diskriminierung) wie in § 4, sondern auch den Schutz vor intersektionaler Diskriminierung festzuschreiben. Eine solche liegt vor, wenn unterschiedliche Diskriminierungskategorien spezifisch zusammenwirken und sich „überlappen“. Das Besondere solcher Konstellationen ist, dass sich die Kategorien wechselseitig beeinflussen, verstärken und nicht mehr voneinander trennen lassen. Stellt man in diesen Fällen auf nur ein Diskriminierungsmerkmal ab, lässt sich eine Diskriminierung oft nicht bejahen, weil diese erst im Zusammenwirken der Kategorien zum Ausdruck kommt. Der Schutz vor mehrdimensionaler Diskriminierung sollte in den Gesetzestext ausdrücklich aufgenommen werden. Mindestens sollte aber eine Klarstellung in der Gesetzesbegründung dahingehend erfolgen, dass „mehrfach“ auch intersektional bedeuten soll.
§ 5 Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen; positive Maßnahmen
Diese Regelung ist zu konturlos gefasst, da nicht zwischen mittelbaren und unmittelbaren Diskriminierungen unterschieden wird. Es sollte zudem klar definiert werden, was unter einem hinreichenden sachlichen Grund zu verstehen ist.
Die Regelung zu positiven Maßnahmen in Absatz 2 legt fälschlicherweise nahe, dass „bestehende“ Nachteile noch „verhindert“ werden können. Es wird deshalb angeregt zu regeln, dass positive Maßnahmen solche sind, die strukturelle Nachteile verhindern, beseitigen, mildern oder ausgleichen.
Positiv hervorzuheben ist dagegen § 5 Absatz 3, der klargestellt, dass sich die Rechtfertigung auf alle Gründe, derentwegen die Ungleichbehandlung erfolgt, erstrecken muss. Auch hier sollte im Normtext oder in der Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass „mehrfach“ auch intersektional bedeuten soll, siehe § 4.
§ 6 Maßregelungsverbot
So selbstverständlich dies aus sich heraus sein sollte, so erfreulich ist gleichwohl, dass klargestellt wird, dass Personen durch die Geltendmachung ihrer Rechte keine Benachteiligungen erfahren dürfen. Die Ausweitung auf Personen, die Betroffenen Hilfe leisten, ist ebenfalls ein wichtiges Signal.
Zur Klarstellung der Bezüge sollte in Absatz 1 Satz 2 das Wort „hierbei“ durch die Wörter „bei der Inanspruchnahme oder Weigerung“ ersetzt werden.
§ 7 Vermutungsregelung
Die Vermutungsreglung ist grundsätzlich positiv, weil sie auf die strukturellen Beweisschwierigkeiten im Antidiskriminierungsrecht reagiert und stärker ist als die Indizienregelung des AGG. Es wird der strukturellen Informationsasymmetrie Rechnung getragen, die den Betroffenen in der Regel schon den Zugang zu Indizien erschwert. Nach der in § 7 getroffenen Regelung reicht die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung aus, damit es zu einer Umkehr der Beweislast in dem Sinne kommt, dass die öffentliche Stelle den Verstoß widerlegen muss. Es sollte klargestellt werden, dass diese Regelung auch für ein Verbandsklageverfahren nach § 9 gilt.
Gleichwohl sollte verdeutlicht werden, dass zu den Tatsachen, die einen Verstoß gegen § 2 vermuten lassen, auch gehört, dass verpflichtende positive Maßnahmen im Sinne des § 5 Absatz 2 nicht umgesetzt werden, um die Wirksamkeit dieser Maßnahmen zu erhöhen.
§ 8 Schadensersatzpflicht, Rechtsweg
Die Regelung von individuellen Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen ist zentral, um Verstöße gegen die Verbote zu sanktionieren und betroffene Personen zu schützen.
Es fehlt jedoch die Einrichtung eines Rechtshilfefonds, um eine weitere Form der Diskriminierung wegen wirtschaftlicher Ungleichheit bei der Rechtsdurchsetzung zu verhindern. Auch Personen ohne entsprechende finanzielle Mittel sollte es ermöglicht werden, eine Klage ohne Kostenrisiko erheben zu können. Sinnvoll ist es daher, bei der Ombudsstelle nach § 14 einen Rechtshilfefonds anzugliedern, der insbesondere dann greift, wenn die öffentliche Stelle auch nach Abhilfeaufforderung durch die Ombudsstelle gemäß § 14 Absatz 4 nicht tätig geworden ist.
Erfreulich ist grundsätzlich auch, dass öffentliche Stellen gemäß § 8 Absatz 3 auf eine Entschädigung hinwirken sollen, wenn die Diskriminierung in ihren Räumlichkeiten durch Dritte erfolgt. Klargestellt werden sollte in der Gesetzesbegründung, dass keine Diskriminierung durch Dritte vorliegt, wenn der Verwaltung das Diskriminierungshandeln zugerechnet werden kann.[8] Sie ist in diesen Fällen selbst Adressatin für Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche.
Nicht ersichtlich ist, weshalb die Verjährungsfrist in § 8 Absatz 4 auf ein Jahr begrenzt wird, anstatt sie bei der allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu belassen. Es wird insoweit eine verlängerte Verjährungsfrist angeregt. Außerdem sollte aus Gründen der Rechtssicherheit ausdrücklich klargestellt werden, dass die Verjährung bei Einlegung eines Rechtsbehelfs gehemmt wird. Es sollte auch geregelt werden, dass die Verjährung nicht nur bei Klageerhebung, sondern bereits bei Anrufung der Ombudsstelle gehemmt wird.
§ 9 Antidiskriminierungsrechtliche Verbandsklage
Ein wichtiger Schritt zur Beseitigung struktureller und institutioneller Diskriminierung ist die Möglichkeit der Verbandsklage. Es können gesamtgesellschaftliche Verbesserungen erzielt werden, ohne dass individuell Betroffene gezwungen wären, die Bürde eines langwierigen Gerichtsverfahrens auf sich zu nehmen.
Ebenso positiv ist die geregelte Prozessstandschaft für individuelle Klagen, um die Hürden individueller Rechtsdurchsetzung zu erleichtern.
§ 10 Anerkennung als verbandsklageberechtigter Verband
Die Anerkennung als verbandsklageberechtigter Verband sollte nicht an den Sitz in Schleswig-Holstein geknüpft sein. Denn so würden bundesweit agierende Verbände, deren Tätigkeiten sich auch auf das Land Schleswig-Holstein erstrecken, die dort aber nicht ansässig sind, ohne nachvollziehbaren Grund ausgeschlossen werden. Dabei haben gerade solche Verbände regelmäßig die bessere Infrastruktur und Ausstattung. Damit die Verbandsklageoption effektiv wird, müssen sie einbezogen werden.
§ 11 Förderung einer Kultur der Wertschätzung von Vielfalt
Die ausdrückliche Formulierung des Leitbildprinzips der „Verhinderung und Beseitigung jeder Form von Diskriminierung und die Förderung einer Kultur der Wertschätzung von Vielfalt“ sowie die klare Zielsetzung der Bekämpfung struktureller Diskriminierung können handlungsleitende Effekte haben. Um Wirksamkeit zu entfalten, müssen sie aber operationalisiert und in die Verwaltungsabläufe integriert werden. So ist es im Verwaltungsbereich unerlässlich, verpflichtende Schulungen und Fortbildungen zum Abbau von Vorurteilen und Stereotypen durchzuführen.
Sinnvoll zur Sensibilisierung von verantwortlichen Personen und damit als Präventivmaßnahme ist daher, dass in § 11 Absatz 4 Satz 2 für Vorgesetzte und Leitungspersonen verpflichtende Fortbildungsangebote und Qualifizierungsmaßnahmen vorgesehen sind. Weitere Handlungsvorgaben sollten ergänzt und die Erweiterung auf alle Dienstkräfte diskutiert werden.
Es ist erfreulich, dass die teils verpflichtend und teils freiwillig vorgesehene Inanspruchnahme von Weiterbildungen nach § 11 Absatz 4 Satz 1 forciert wird, indem diese gemäß § 11 Absatz 4 Satz 3 bei der Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung berücksichtigt werden sollen. Wünschenswert wäre, dass diese nicht nur berücksichtigt werden „sollen“, sondern zu berücksichtigen sind, da Weiterbildungen zur Förderung einer Kultur der Wertschätzung von Vielfalt zweifelsohne eine höhere Qualifikation mit sich bringen.
§ 12 Maßnahmen zur Förderung einer Kultur von Wertschätzung
Die Aufnahme von Maßnahmen zu Prävention ist ein wichtiger Schritt. Sinnvoll wäre es hier, Beispiele zur Spezifizierung in der Gesetzesbegründung zu benennen oder Regelbeispiele zu schaffen. So sollte die Schaffung zugänglicher Beratungsstrukturen gesetzlich erwähnt werden.
§ 14 Ombudsstelle
Erfreulich ist die Einrichtung einer Ombudsstelle, die betroffenen Personen außergerichtlich berät, unterstützt und auf eine gütliche Einigung hinwirken kann. Es müsste klarer formuliert werden, wie die dazu erforderliche Unabhängigkeit der Stelle gewahrt werden soll. Dazu gehören auch Regelungen zu ihrer räumlichen und institutionellen Ansiedlung.
Darüber hinaus wäre es ─ wie bereits oben bei § 8 ausgeführt ─ auch sinnvoll, der Ombudsstelle einen Rechtshilfefonds anzugliedern, um Klagen von Betroffenen zu ermöglichen, wenn die öffentliche Stelle auch nach Abhilfeforderung durch die Ombudsstelle gemäß § 14 Absatz 4 nicht tätig geworden ist.
Damit die Ombudsstelle Betroffene unterstützen kann, ist sie dringend mit den entsprechenden Ressourcen auszustatten. Es muss verhindert werden, dass sie mangels Kapazitäten Schutzsuchende abweisen muss.
Dr. Eva-Maria Kellermann
Vorsitzende des Landesverbands Schleswig-Holstein
Prof. Dr. Isabell Hensel
Vorsitzende der Kommission Arbeits-, Gleichstellungs- und Wirtschaftsrecht
[1]https://freiheitsrechte.org/ueber-die-gff/presse/pressemitteilungen-der-gesellschaft-fur-freiheitsrechte/erfolg-gegen-diskriminierende-schulordnungen (zuletzt aufgerufen am 28.02.2024).
[2]https://freiheitsrechte.org/themen/gleichbehandlung/tin (zuletzt aufgerufen am 28.02.2024).
[3] https://www.rbb24.de/panorama/beitrag/2023/04/berlin-behoerden-diskriminierung-ombudsstelle-beschwerden.html (zuletzt aufgerufen am 28.02.2024).
[4] Dazu: Unabhängige Bundesbeauftragte für Antidiskriminierung, Vielfalt, Respekt, Antidiskriminierung. Grundlagenpapier zur Reform des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), 2023, Antidiskriminierungsstelle des Bundes.
[5] Siehe Koalitionsvertrag 2021-2015, Mehr Fortschritt wagen. Bündnis für Freiheit, Gerechtigkeit und Nachhaltigkeit, S. 96.
[6] Siehe dazu bereits die djb-Stellungnahme zur Einführung eines hessisches Antidiskriminierungsgesetzes für den Bereich des öffentlich-rechtlichen (Verwaltungs-)handelns, 22-15: https://www.djb.de/presse/stellungnahmen/detail/st22-15 (zuletzt aufgerufen am 28.02.2024).
[7] Vgl. BVerfGE 147, 1 Rn. 56 ff. mwN.
[8] Vgl. BAG 22.08.2023 – 8 AZR 563/12 – Rn. 37.