1. Mutterschutz für Unternehmerinnen und freiberuflich Tätige[1]

Stand der Debatte in Politik und Öffentlichkeit

Gleichwertiger Mutterschutz für Selbstständige steht seit mehr als einem Jahrzehnt auf der politischen Agenda, insbesondere von Seiten der Europäischen Union mit der Richtlinie 2010/41/EU des Europäischen Parlaments. Dennoch hat dies in Deutschland bisher nicht zu einer politischen Initiative geführt. Das Thema ist überfällig.

Der Koalitionsvertrag 2021 – 2025 (KOAV) nennt zwar Ansatzpunkte für eine bessere soziale Absicherung von Selbstständigen in den Sozialsystemen der Arbeitslosenversicherung, Krankenversicherung und Rentenversicherung.[2] Im Handlungsfeld Vereinbarkeit von Beruf und Familie wird für Selbstständige eine Modernisierung des Elterngeldanspruches in Aussicht gestellt. Mutterschutz mit Einkommensabsicherung für Schwangere und für frisch entbundene Mütter, die als Unternehmerinnen oder freiberuflich tätig sind, ist dagegen nicht erwähnt. Ihr „Mutterschaftsrisiko“ bleibt vollständig individualisiert und kommt auch an anderer Stelle nicht vor: weder bei den Hilfen zur Gründungsförderung speziell für Frauen (S. 30 KOAV) noch dort, wo aufgrund der Erfahrungen in der Corona-Pandemie steuerfinanzierte Wirtschaftshilfen bei nicht selbst verantworteten Erwerbsausfällen thematisiert werden (S. 69 KOAV).  

Im Mai 2022 wurde aus den Kreisen selbstständiger Handwerksmeisterinnen das Thema wieder in die Öffentlichkeit gebracht, indem die Petition 133680 „Gleiche Rechte im Mutterschutz für selbstständige Schwangere“ initiiert und im August 2022 dem Deutschen Bundestag zugeleitet wurde. Dort befindet sie sich seit Anfang 2023 in der Prüfung.

Am 26. September 2022 führte der Petitionsausschuss unter Beteiligung der Parlamentarischen Staatssekretärinnen des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) eine öffentliche Anhörung durch. Die Berechtigung des Anliegens und die Notwendigkeit einer Lösung wurden anerkannt. Die Parlamentarische Staatssekretärin des BMWK Franziska Brantner teilte mit, es gebe zu diesem Thema eine Arbeitsgruppe mit Verbänden und Betroffenen. Damit ist offenbar die bestehende Arbeitsgruppe „Female Entrepeneurship“ gemeint, in der die Petition als ein weiteres wichtiges Anliegen aufgegriffen wurde.[3] Die für das Mutterschutzgesetz zuständige Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Lisa Paus, stellte im Dezember 2022 eine Lösung in Aussicht.[4]     

Das Problem und die Forderungen

Das Verdienst der o.g. Petition ist es, die Forderung nach einem Mutterschutz für schwangere Selbstständige mit Nachdruck in Erinnerung zu rufen. Es geht um die Notlagen, die im Fall von Schwangerschaft für den persönlichen Lebensunterhalt der Selbstständigen sowie für die Funktionsfähigkeit ihres Unternehmens entstehen können. Kritisiert wird, dass für selbstständig tätige Schwangere im Gegensatz zu abhängig beschäftigten Schwangeren keine Absicherung durch das Mutterschutzgesetz (MuSchG) gegeben ist. Die zentrale Forderung lautet, dass für Selbstständige während der Schwangerschaft und nach der Entbindung ein gleichwertiger gesetzlicher Mutterschutz wie für Arbeitnehmerinnen gelten soll. Aus der Perspektive der Geschlechtergleichstellung lautet die Kritik, dass für Frauen im Vergleich zu männlichen Gründern und Selbstständigen eine Entscheidung für den Weg in die Selbstständigkeit erschwert wird bzw. der Fortbestand ihres Unternehmens gefährdet werden kann, weil es an einer Absicherung für den Fall einer Schwangerschaft mangelt.

Die Petition kommt zwar aus Kreisen selbstständiger Handwerksmeisterinnen, bezieht sich aber nicht auf spezielle Berufsgruppen oder Formen der Selbstständigkeit, sondern auf alle schwangeren Selbstständigen.[5] Angemahnt wird die Umsetzung von EU-Regelungen zum Mutterschutz Selbstständiger: In Art. 8 der Richtlinie 2010/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juli 2010 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, und zur Aufhebung der Richtlinie 86/613/EWG des Rates[6] werden dafür Mindestanforderungen festgelegt:

„[Mutterschaftsleistungen]

(3) …gelten als ausreichend, wenn sie Einkommen garantieren, das mindestens folgendem entspricht:

a) der Leistung, die die betreffende Person im Falle einer Unterbrechung der Berufstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen erhalten würden; und/oder

b) dem durchschnittlichen Einkommens- oder Gewinnverlust gegenüber einem vergleichbaren vorherigen Zeitraum, vorbehaltlich etwaiger Obergrenzen nach innerstaatlichem Recht; und/oder

c) jeglicher anderer familienbezogener Leistung nach innerstaatlichem Recht, vorbehaltlich etwaiger Obergrenzen nach innerstaatlichem Recht.“

Die Forderungen der Petition beziehen sich auf folgende Rechtsbereiche: Krankenversicherungsrecht, Mutterschutzgesetz, Elterngeldgesetz sowie auf wirtschaftliche Unterstützungsmaßnahmen zur Verhinderung von Problemlagen der Unternehmenstätigkeit bis hin zu Insolvenzrisiken.

Position des djb

Der Deutsche Juristinnenbund (djb) sieht einen wirksamen Mutterschutz für Selbstständige als ein gleichstellungspolitisches Thema von grundsätzlicher Bedeutung. Die niedrigen Frauenanteile bei Gründungen und in der Geschäftsführung von Unternehmen nachhaltig zu steigern, ist ein Ziel der Gleichstellungspolitik. Der Abbau von Nachteilen während der Schwangerschaft und in der Zeit nach der Entbindung leistet hierzu einen wichtigen Beitrag und ist zur Verwirklichung von Art. 3 Abs. 2 GG und Art. 6 Abs. 4 GG notwendig. Die Vereinbarkeit von Beruf und Familie soll Leitbild für alle Bereiche und Statusebenen der Arbeitswelt sein; Mutterschutz für Selbstständige – Unternehmerinnen und Freiberuflerinnern – ist daher unverzichtbar.

Die allgemeine Relevanz des Themas wird durch exemplarische Informationen zu Frauenanteilen in verschiedenen Berufsfeldern und Branchen veranschaulicht: Laut Zentralverband des deutschen Handwerks (ZDH)[7] liegt der Frauenanteil bei den Inhaber*innen und Geschäftsführer*innen der knapp 600.000 Handwerksbetriebe unter 25 %. Für die niedergelassenen Rechtsanwältinnen (Einzelzulassung, Syndikus-Zulassungen sowie Doppelzulassung) weist die BRAK-Statistik[8] zum 01.01.2022 folgende Daten aus: Gesamtzahl rd. 166.000, Frauenanteil rd. 36 %.  Im Bundesarztregister der KBV werden für 31.12.2018 rd. 148.600 niedergelassene Vertragsärzt*innen und rd. 26.700 Vertragspsychotherapeut*innen ausgewiesen; der Frauenanteil liegt bei rd. 47 %.

Aus Sicht des djb besteht ein Schutzbedarf nicht allein in Handwerksberufen, bei denen physische Belastungen als gesundheitliches Risiko für die Tätigkeit der schwangeren Selbstständigen unmittelbar auf der Hand liegen können. Die Debatte ist umfassend mit Blick auf alle Branchen zu führen. Hinzu kommt, dass das Spektrum in Hinblick auf den Umfang der Selbstständigen-Tätigkeit von großer Vielfalt ist: Es umfasst die Solo-Selbstständige und die nicht im Haupterwerb Selbstständige, die freiberuflich Erwerbstätige ebenso wie die Meisterin mit Handwerksbetrieb und einigen Beschäftigten, aber auch die selbstständige Geschäftsführerin/Inhaberin/Eigentümerin eines kleinen mittelständischen oder größeren Unternehmens mit 50, 100 oder mehreren tausend Beschäftigten. Die daraus resultierenden Schutzbedürfnisse sind sehr unterschiedlich: im Hinblick auf die individuelle Erwerbseinkommensabsicherung, vor allem aber für die Erfordernisse praktischer Hilfen zur Weiterführung des laufenden Betriebes und für die Sicherung des Fortbestandes des Unternehmens. Eine politische Lösung muss diesen Besonderheiten Rechnung tragen. Nur dann kann der Mutterschutz für Selbstständige die Vereinbarkeit von Beruf und Familie für Unternehmerinnen und Freiberuflerinnen nachhaltig fördern. 

Im Mittelpunkt der o.g. Petition stehen Maßnahmen, mit denen ein gleichwertiger Einkommensschutz der Selbstständigen entsprechend den mutterschutzrechtlichen Leistungsansprüchen für Arbeitnehmerinnen, d.h. als voller Netto-Einkommensersatz geregelt wird. Wenn die ökonomischen Risiken von schwangeren Selbstständigen in den Blick genommen werden, dann geht es jedoch nicht nur um den finanziellen Bedarf für den privaten Lebensunterhalt, sondern darüber hinaus um den Erhalt und die Fortführung des Unternehmens. Hierfür können zusätzliche Finanzmittel zur Absicherung betrieblicher Kosten notwendig sein.

Der Lebensplan von Selbstständigen und der Wunsch nach Vereinbarkeit von beruflicher Tätigkeit und Familie sind im Vergleich zu abhängig Beschäftigten aufgrund der Selbstständigkeit mit mehr wirtschaftlichen Risiken verbunden. Damit besteht eine Verbindung zur EU-Vereinbarkeits-Richtlinie, die Mindeststandards für Arbeitnehmer*innen regelt und beispielsweise eine bezahlte Freistellung für Partner*innen zwei Wochen nach der Geburt vorsieht. Auch dies ist ein Aspekt, den es für den besseren Mutterschutz von Selbstständigen und für die Verwirklichung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu prüfen gilt.[9]

Eine Regelung für den ökonomischen Schutz von Selbstständigen im Falle ihrer Schwangerschaft ist aus Sicht des djb überfällig. Allerdings darf nicht aus dem Blick geraten, dass auch für befristet Beschäftigte (je nach den Laufzeiten ihres Arbeitsvertrages) sowie für Arbeitnehmerinnen in Kleinst- und Kleinunternehmen (hinsichtlich ihres Kündigungsschutzes) keine ausreichende Absicherung ihrer finanziellen Situation und weiteren Erwerbsperspektive gegeben ist. Auf den mutterschutzrechtlichen Handlungsbedarf für diese Betroffenengruppen hat der djb schon 2016[10] bei der Neuregelung des MuSchG nachdrücklich hingewiesen. Nach wie vor sind auch für diese Betroffenengruppen rechtliche Absicherungen erforderlich; sie dürfen keineswegs mit einem Verweis auf die Grundsicherung für Arbeitsloseals erledigt gelten.

Aus Sicht des djb erfordert ein wirksamer Mutterschutz für Selbstständige einen policy mix; hierzu werden im Folgenden Ansatzpunkte aufgezeigt. Dabei wird an die Kernforderungen der Petition angeknüpft und darauf bezogen der rechtliche Handlungsbedarf erörtert. In diesem Kontext sollen auch Missverständnisse über die grundlegende Funktionsweise des betrieblichen Mutterschutzes – für Arbeitnehmerinnen und zukünftig auch für Selbstständige – klargestellt bzw. vermieden werden. 

2. Mutterschutzrechtlicher Einkommensersatz – wirtschaftliche Absicherung – Gesundheitsschutz und Beschäftigungsverbot

„Voll bezahlter gesetzlicher Mutterschutz“

Der djb fordert für Selbstständige ein Mutterschaftsgeld während der Mutterschutzfristen vor und insbesondere nach der Geburt in gleicher Höhe wie bei einer Arbeitnehmerin nach § 19 MuSchG.

Beim Mutterschaftsgeld, das im Regelfall das ausfallende Nettoeinkommen der Arbeitnehmerin ersetzt, die schwanger ist bzw. entbunden hat und gesetzlich krankenversichert ist, handelt es sich um Erwerbsersatzeinkommen gem. § 18a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 SGB V. Der Anspruch auf Mutterschaftsgeld ist an den Anspruch auf Krankengeld (§§ 44 ff. SGB V) gekoppelt und geht diesem vor (siehe § 49 Abs. 1 Nr. 3a SGB V). Die Arbeitnehmerin erhält von der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ein Mutterschaftsgeld von 13 € pro Tag. Den Differenzbetrag zum vollen Nettoentgelt haben die Arbeitgeber*innen auszuzahlen und erhalten ihn anschließend von der Krankenversicherung rückerstattet. Gesamtwirtschaftlich erfolgt die Finanzdeckung über die vom Arbeitgeber gem. § 7 AAG an die Krankenversicherung zu zahlenden Beiträge für die U 2 Umlage.[11]

Die Selbstständige erhält Mutterschaftsgeld in Abhängigkeit von ihrer gewählten Krankenversicherung. Sofern sie in der GKV mit Krankengeldanspruch versichert ist, erhält sie grundsätzlich 70 % des Arbeitseinkommens, das zuletzt vor Beginn des Mutterschutzes der Beitragsberechnung zugrunde lag. Der Höchstsatz richtet sich nach der Beitragsbemessungsgrenze und ist gesetzlich vorgegeben (2022 maximal 112,88 € pro Tag). Für die Selbstständige besteht somit während der Mutterschutzfrist eine Lücke im Vergleich zum vollen Netto-Entgeltschutz für Arbeitnehmerinnen, der durch die zusätzliche Ausgleichszahlung des Arbeitgebers erfolgt. Daher besteht aus Sicht des djb Handlungsbedarf.       

„Ausweitung der Ausgleichszahlungen in Berufen, in denen aufgrund der Arbeitsplatzbeschreibung für eine Arbeitnehmerin das betriebliche Beschäftigungsverbot greift“

Für ein Beschäftigungsverbot sind im MuSchG nicht „Berufe und Arbeitsplatzbeschreibungen“ entscheidend. Vielmehr werden in § 11 Unzulässige Tätigkeiten und Arbeitsbedingungen die Gefährdungsfaktoren genannt, welche zu prüfen sind. Zu dieser Prüfung in Form der Gefährdungsbeurteilung sind Arbeitgebende verpflichtet.

Die Tätigkeitsfelder von Selbstständigen sind so heterogen wie die Berufswelt insgesamt. Bis auf äußerst seltene Ausnahmen (z.B.: Arbeit unter Tage im Bergbau) muss gemäß MuschG im gesamten Spektrum geprüft werden, ob und ggfs. wo die Sachlage ein Beschäftigungsverbot erfordern würde. Die Selbstständige, die zugleich Arbeitgeberin-Funktion innehat, müsste daher ihren eigenen Arbeitsplatz so betrachten, wie sie verpflichtet ist, es für die von ihr angestellte schwangere Arbeitnehmerin zu tun:

• Bei den im MuSchG in § 11 beschriebenen und ggfs. für ihre Tätigkeit zutreffenden Gefährdungsfaktoren muss die „unverantwortbare Gefährdung“ festgestellt werden.
• Sodann muss geprüft werden, ob bzw. mit welchen Schutzmaßnahmen die unverantwortbare Gefährdung (also ein hohes Risiko für die Schwangere und/oder das Kind, erhebliche Schäden zu erleiden - der Rechtsbegriff bedarf der Auslegung) ausgeschlossen werden kann. Diese Maßnahmen sind umzusetzen. Wenn mit den Maßnahmen erreicht wird, dass keine unverantwortbare Gefährdung vorliegt, gibt es für diesen Arbeitsplatz kein betriebliches Beschäftigungsverbot.
• Einige der zahlreichen in § 11 MuSchG aufgeführten Gefährdungsfaktoren werden mit „insbesondere“ als besonders kritisch zu prüfend hervorgehoben. Darunter sind einzelne Gefährdungsfaktoren, die für Handwerksberufe oder für Zahnärztinnen grundsätzlich relevant sind; für freiberufliche Rechtsanwältinnen eher nicht.
• Ob mit Schutzmaßnahmen eine „unverantwortbare Gefährdung“ ausgeschlossen werden kann, kann auch davon abhängen, ob z.B. die Handwerksmeisterin oder Zahnärztin nicht nur die Geschäftsführung leistet, sondern auch die wesentlichen praktischen Tätigkeiten als Alleinarbeit ohne Hilfspersonen verrichtet. Sofern das zutrifft, entfallen vermutlich die meisten Möglichkeiten für Schutzmaßnahmen in Form von Umorganisation.

Im MuSchG sind die arbeitsschutzrechtlichen und die leistungsrechtlichen Schutzbelange zusammen enthalten und bei der Frage des Beschäftigungsverbotes gekoppelt.

„Erlaubnis zur Tätigkeit in geringem Umfang auch in Zeiten des absoluten Beschäftigungsverbotes“

Das absolute Beschäftigungsverbot für die Mutter nach der Entbindung bedeutet einen besonders starken gesundheitlichen Schutz: physisch, psychisch und sozial. Dieser soll aufgrund der EU-Vereinbarkeitsrichtlinie zukünftig noch verstärkt werden, indem zusätzlich der Partner oder die Partnerin für zwei Wochen mit vollem Einkommensersatz freigestellt wird.[12]

Ein tragfähiges Argument dafür, dass dieser Schutz nach der Geburt für Selbstständige nicht gleichermaßen erforderlich ist, ist nicht ersichtlich. Zwar ist die Selbstständige im Vergleich zur Arbeitnehmerin nicht weisungsabhängig, sondern kann autonom entscheiden, ob und in welchem Umfang sie tätig wird, es darf aber die Relevanz von tatsächlichen sowie auch von vermeintlichen Sachzwängen nicht ignoriert werden. Zudem gibt es keine schützenden Kontrollmechanismen, wie sie bei einer Arbeitnehmerin durch die betrieblichen und behördlichen Arbeitsschutzinstanzen gegeben sind.  

Sofern eine gesetzliche Sonderregelung für Selbstständige (laut Petition „in geringem Umfang“) wegen der unabweisbaren Notwendigkeit im Hinblick auf die Fortführung des Unternehmens geschaffen wird, muss die Gesetzesbegründung klarstellen, dass hiermit kein Einfallstor für eine Relativierung des absoluten Beschäftigungsverbotes nach der Entbindung ganz allgemein geöffnet wird. D.h. wenn es Selbstständigen erlaubt sein soll, während dieses geschützten Zeitraumes z.B. Angebotsunterlagen für eine Ausschreibung fertigzustellen, darf daraus nicht abgeleitet werden, dass die Arbeitnehmerin dies in den ersten Tagen und Wochen nach Geburt ihres Kindes im Homeoffice genauso tun kann, sofern es für ihren Aufgabenbereich dringlich ist.

3. Finanzbedarf und Finanzierung

Finanzielle persönliche Absicherung der Schwangeren

Der Fokus der bisherigen Diskussionen und auch der Petition liegt auf der finanziellen Absicherung der Selbstständigen in Zeiten, in denen sie nicht arbeiten kann (oder darf); das würde insbesondere auch die achtwöchige Mutterschutzfrist nach der Geburt betreffen. Gefordert wird, schwangere Selbstständige bei den Einkommensersatzleistungen mindestens wie gesetzlich versicherte Arbeitnehmerinnen finanziell abzusichern, ggfs. auch darüber hinausgehend, sofern der Fortbestand des Unternehmens wegen der schwangerschaftsbedingten Ausfallzeit ansonsten gefährdet würde.

Hinsichtlich der finanziellen Absicherung nach der Geburt können aus Sicht des djb für den individuellen Einkommensersatz die Regelungen zum Elterngeld herangezogen werden. Dabei sollte – analog zum Elterngeld – der Kreis der Anspruchsberechtigten auf Selbstständige mit einem Jahreseinkommen unter 300.000 € (2022) begrenzt und der Einkommensersatz generell gedeckelt werden. Der individuelle Einkommensersatz sollte für Selbstständige gleichwertig zu dem von Arbeitnehmerinnen berechnet werden.

Absicherung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens

Ein zusätzlicher betrieblich begründeter Finanzbedarf kann entstehen, wenn die ausfallende Arbeitskapazität der Selbstständigen durch Maßnahmen ausgeglichen wird, die Kosten verursachen: z.B. Einstellung einer Ersatzkraft, professionelle begleitende Beratung und Unterstützung bei einer zeitweisen Umorganisation.

Gesamtwirtschaftliche Finanzierung – die Alternativen 

Wenn die Lücke für Selbstständige beim Mutterschaftsgeld im Sinne eines vollen Einkommensersatzes geschlossen werden soll, stellt sich die Frage nach der Finanzierung: entweder als reine Steuerfinanzierung oder als Arbeitgebendenumlage.

Bei Steuerfinanzierung wäre ein entsprechendes Budget beim Bundesamt für Soziale Sicherung bereitzustellen.

Sofern für Selbstständige die Finanzierung grundsätzlich über eine Umlage, d.h. vergleichbar der U 2 Umlage[13] geregelt werden soll, hätten alle Arbeitgeber*innen entsprechende zusätzliche Beiträge nicht nur für alle bei ihnen angestellten Arbeitnehmer*innen, sondern auch für die Kreise der selbstständig tätigen Schwangeren zu zahlen. Das würde einschließen, dass auch alle selbstständig Tätigen sich an dieser zusätzlichen Umlage zu beteiligen hätten. Eine solche Regelung sollte aus Sicht des djb für die Debatte konkretisiert werden.

In der Petition sowie in der AG „Female Entrepeneurship“ wird eine Lösung gefordert, die für die (potentiell) betroffenen Selbstständigen „kostenneutral“ ist. Allerdings tragen Selbstständige auch Eigenverantwortung. Einer Notlage durch eine etwaige Schwangerschaft können sie vorbeugen, indem sie als Krankenversicherte nicht lediglich einen Minimalschutz wählen, d.h. nicht lediglich einen Basisschutz der GKV ohne Zusatzversicherung für ein aufstockendes Krankentagegeld bzw. nicht nur einen Vertrag mit einer PKV ohne ausreichendes Krankentagegeld oder mit längeren Karenzzeiten.

Unabhängig von der Frage, ob Steuer- oder Umlagefinanzierung, müsste für die politische Debatte der Finanzbedarf für die Einkommensabsicherung in der Größenordnung geschätzt werden. In Deutschland sind rund 1,2 Mio. Frauen als Selbstständige in einem beruflich-fachlichen Spektrum selbstständiger Frauen quer über die Branchen hinweg erwerbstätig, mit Schwerpunkten im Dienstleistungssektor und der Freiberuflichkeit. Vielfach sind sie solo-selbstständig und knapp die Hälfte von ihnen übt die Selbstständigkeit nebenberuflich oder als Zuverdienst aus. Ein großer Teil führt einen Kleinstbetrieb mit einer Beschäftigtenzahl zwischen zwei und zehn. Für eine Schätzung des erforderlichen Finanzbedarfes bei Regelung eines Rechtsanspruchs Selbstständiger auf Mutterschaftsgeld sind daher die erforderlichen Daten heranzuziehen oder zu beschaffen: die Zahlen weiblicher Selbstständiger und die durch Vergleich mit Arbeitnehmerinnen-Daten zu schätzende Schwangerschaftsquote und Zeiten von Beschäftigungsverbot, die geschätzten Beträge des Einkommensersatzes unter Bezugnahme auf Einkommenshöhen und auf Schätzungen zum Versicherungsschutz durch Krankengeld und Zusatzschutz (Krankentagegeld).

4. Krankenversicherung und Krankentagegeld

In der Petition wird gefordert, dass im Falle einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Schwangerschaftsbeschwerden die unmittelbare Zahlung von Krankentagegeld ab dem ersten Tag der Krankschreibung erfolgt. Zudem soll eine „geringfügige, formelle Betriebsführung“ trotzdem möglich bleiben. Die Forderung ist aus Sicht des djb für die besondere Situation der Selbstständigen nachvollziehbar; was genau gemeint ist und wie die Einhaltung der Geringfügigkeit nachzuweisen wäre, müsste geklärt werden.[14] Darüber hinaus soll es für selbstständige Schwangere keine Abzüge beim Krankengeld mehr geben und dieses soll sich nicht nach dem ausgefallenen Arbeitseinkommen, sondern nach den gezahlten Beiträgen berechnen.[15]

Die angesprochenen Probleme resultieren aus den Entscheidungen für eine Versicherung in der GKV oder der PKV: Die Frage ist, ob die Versicherung mit Krankengeldanspruch abgeschlossen wurde bzw. eine Zusatzversicherung für ein zum Einkommensersatz ausreichendes Krankentagegeld ab dem ersten Tag, bzw. ob in der PKV eine Karenzzeit für Leistungen bei Schwangerschaft vereinbart wurde. Hier hält der djb eine ausdrückliche, dokumentierte Aufklärung beim Versicherungsabschluss für angezeigt. 

5. Elterngeld

Der djb regt zudem Anpassungen im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) an. Hierbei geht es einerseits um die Frage der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld und andererseits um die Erwerbstätigkeit während des Elterngeldbezugs. Aus Sicht des djb sind die Fristenregelung für die Antragstellung sowie die Auszahlung des Elterngeldes zusätzliche Problempunkte für Selbstständige.

Die aktuelle Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1. Die Bemessungsgrundlage ist bei Selbstständigen das Einkommen des letzten, noch vor der Geburt des Kindes abgeschlossenen Wirtschaftsjahres. Bei Arbeitnehmer*innen ist das Einkommen der 12 Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes bzw. vor dem Monat des Beginns der Mutterschutzfrist maßgeblich [§§ 2b, 2d BEEG].
   Bei Krankheit während der Schwangerschaft und dadurch bedingtem geringeren Einkommen kann sich der Bemessungszeitraum ändern: Auf Antrag können Selbstständige bewirken, dass es nicht mehr auf den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ankommt, sondern auf den Veranlagungszeitraum davor.
2. Auch im Elterngeldbezug darf eine selbstständige Tätigkeit fortgeführt werden, allerdings nur mit einer Arbeitszeit von höchstens 32 Stunden pro Woche. Bei Teilzeitarbeit kann sich dann aber ElterngeldPlus statt des Basiselterngeldes lohnen [§§ 1, 4 BEEG].
   Die Elterngeldstelle darf nachprüfen, ob die wöchentliche Arbeitszeit 32 Stunden überschreitet. Dabei wird eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, in deren Rahmen auch Stundennachweise angefordert werden dürfen. Das Einkommen wird auf das Elterngeld angerechnet. Selbständige müssen daher ihre Einnahmen in den Bezugsmonaten genau auflisten. Nach einer Neuberechnung nach dem Bezugszeitraum besteht so die Möglichkeit einer Teilrückforderung des ausgezahlten Elterngeldes [§§ 8, 9 BEEG].
3. Der Anspruch auf Elterngeldzahlung (max. 1800 EUR netto) besteht bereits ab der Geburt des Kindes, aber der Antrag kann erst ab Geburt gestellt werden [§ 7 BEEG]. Wenn kein Mutterschaftsgeld bezogen wird, besteht bis zur Bewilligung des Elterngeldes keine finanzielle Absicherung, sodass eine Refinanzierung erforderlich werden kann. Der regelmäßige Bearbeitungszeitraum bei der zuständigen Elterngeldstelle beträgt nicht selten zwei Monate, wobei sich die Bescheidung im Falle fehlender Unterlagen weiter verzögern kann.

Aus Sicht des djb kann es bei Antrags- und Mitteilungserfordernissen zu Nachteilen im Vergleich zu Arbeitnehmer*innen kommen. Diese sollten behoben werden. Auch Punkt 3 kann für Selbstständige, bei denen es nicht selten zur Nachforderung von Unterlagen und dadurch verursachter Verzögerung der Bescheidung kommt, häufiger nachteilig sein. Verbesserungen des behördlichen Handelns erscheinen generell erforderlich.

Bei der Bemessungsgrundlage kann für Selbstständige im Vergleich zu Arbeitnehmer*innen je nach Branche und konkretem Tätigkeitsfeld eine besondere Abhängigkeit des Umsatzes von Konjunkturschwankungen bestehen, wobei gleichzeitig die Fixkosten weiterlaufen. Dieser Aspekt ist nicht schwangerschaftsspezifisch, wirkt sich aber für schwangere Selbstständige als zusätzliche Belastung aus. Speziell für die Corona-Pandemie gab es bereits die Möglichkeit der Ausklammerung von Monaten im Bemessungszeitraum (für die Monate von März 2020 bis September 2022), sofern Corona-bedingt Verdiensteinbußen vorlagen. Diese Monate können übersprungen werden und stattdessen kann das Einkommen aus davorliegenden Monaten für die Elterngeldbemessung berücksichtigt werden. Generell können Selbstständige zudem laufende Fixkosten im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung gegenüber der Elterngeldstelle geltend machen. Sind die Verluste höher als die Einnahmen, verbleibt also kein Gewinn, werden die Einnahmen nicht vom Elterngeld abgezogen.

6. Absicherung des Unternehmens oder Betriebes

Die Forderungen nach finanziellen Hilfen für das Unternehmen (notwendig zur Abdeckung der Fixkosten) sowie nach personeller Unterstützung, vergleichbar dem Modell der Betriebshelfer*innen in der Landwirtschaft[16], zielen auf den unternehmerischen Risikobereich: Für Selbstständige in der spezifischen Lebenslage von Schwangerschaft und Geburt sollen finanzielle und sonstige Unterstützungsangebote bereitgestellt werden, mit denen verhindert wird, dass ihr Unternehmen in wirtschaftliche Probleme bis hin zur Insolvenz gerät. Das ist nur auf den ersten Blick etwas anderes als die Forderung nach Stützmaßnahmen während der Corona-Pandemie oder in konjunkturellen Krisensituationen.[17]

Das Anliegen ist aus Sicht des djb nachvollziehbar und diskussionswürdig. Es geht deutlich über die individuelle Absicherung der selbstständigen Schwangeren hinaus. Nach Auffassung des djb können solche betriebswirtschaftlichen Probleme nicht mit einem etwaigen Konstrukt im Leistungsteil des Mutterschutzgesetzes gelöst werden. Vielmehr sind geschlechtergerecht gestaltete Wirtschaftsförderungsprogramme der geeignete Weg, solchem Unterstützungsbedarf wirkungsvoll Rechnung zu tragen. Das gelingt vor allem, wenn sie proaktiv angelegt sind, zum Beispiel, indem Frauen insbesondere bei Unternehmensgründungen und in der Aufbauphase mehr passgenaue Unterstützung erhalten.[18]

Möglichkeiten hierzu haben insbesondere auch die zuständigen Kammern (Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer, Ärzte- und Zahnärztekammer, Anwaltskammer usw.), Verbände wie der Bundesverband Junger Unternehmer, die Verbände der mittelständischen Wirtschaft, der Unternehmerinnenverband sowie Einrichtungen der Mittelstandsförderung und der regionalen Wirtschaftsförderung. Sie können geschlechtergerechte Beratungsangebote für Existenzgründung und Unternehmensführung bereitstellen, z.B. zur allgemeinen betriebswirtschaftlichen Beratung des Businessplans, zu den erforderlichen versicherungsrechtlichen Risiko-Absicherungen, sowie hinsichtlich des Arbeitsschutzes einschließlich des Mutterschutzes. Dabei sollte es stets um Nachhaltigkeit gehen, d.h. um vorausschauendes Unternehmenshandeln, das Stabilität sichert, auch wenn der oder die Selbstständige mehrmonatig teilweise oder vollständig ausfällt. Das kann für alle Geschlechter durch Krankheit eintreten – Schwangerschaft ist ein geschlechtsspezifisches Zusatzrisiko.

Die nachhaltige Absicherung eines kleinen oder mittelständischen Unternehmens, einer Freiberuflichkeit oder Solo-Selbstständigkeit besteht vor allem darin, die Selbstständige bei einer vorausschauenden Planung auf zwei Stufen zu beraten und zu unterstützen:

• zur allgemein-präventiven Planung organisatorischer (z.B. Regelung der Stellvertretung für die Geschäftsleitungsaufgaben) und finanzwirksamer Maßnahmen (z.B. ausreichende Versicherungen gegen Ausfallzeiten), um eine stabile Unternehmensführung zu gewährleisten, dies am besten bereits in der Entscheidungs- und Gründungsphase;
• zur Planung konkreter Maßnahmen, mit denen die Selbstständige im Falle einer Schwangerschaft Ausfallzeiten organisatorisch überbrücken bzw. durch Umgestaltung ihrer Tätigkeit überbrücken kann. Dabei geht es einerseits um faktisch unvermeidbare Ausfallzeiten wegen gesundheitsgefährdender Beschäftigungsbedingungen, andererseits um die mutterschutzrechtlich vorgeschriebenen Beschäftigungsverbote (Freistellung) vor und insbesondere nach der Geburt.

Planungsberatung, praktische Unterstützungsmaßnahmen und begleitende Beratung bei der Umsetzung von Maßnahmen zur Vereinbarkeit von selbstständiger Tätigkeit mit dem Wunsch nach Kindern und Familie sollten für Frauen, die Gründerinnen und Unternehmensleiterinnen, Freiberuflerinnen oder Soloselbstständige sind, angeboten werden. Sie sollten von vorneherein auch einen Fokus auf das Thema Schwangerschaft legen. Es gibt vielfältige Angebote zur Beratung von Gründer*innen und Selbstständigen gerade für kleine und mittlere Unternehmen, darunter auch Beratung und Begleitung ausdrücklich für Frauen. Solche beratenden und begleitenden Hilfen sind aus Sicht des djb weitaus besser geeignet, wirtschaftliche Schwierigkeiten für Selbstständige aufgrund ihrer Schwangerschaft präventiv zu vermeiden, als es mit ad hoc zu beantragenden und auszuzahlenden Zuschüssen aus Notfall-Fonds möglich ist, wenn die Probleme bereits eingetreten sind.

Als Akteur*innen sind nicht nur staatliche Instanzen gefordert, sondern insbesondere auch Kammern und Innungen, Unternehmens- und Berufsverbände sowie Institutionen der Wirtschaftsförderung. Auch das Thema „Betriebshilfen“ wäre auf dieser Ebene anzugehen und in den größeren Kontext von praktischen Unterstützungen für kleine und mittlere Unternehmen in besonderen Problemlagen einzubeziehen. Bei Programmen zur Existenzgründungs- und Mittelstandsförderung (staatliche Wirtschaftsförderung, regionale Wirtschaftsförderung) sollten die bisherigen Bedingungen bei Bedarf weiterentwickelt und ergänzt werden im Hinblick auf einen Ausfall der Betriebsinhaberin aufgrund von Schwangerschaft und Geburt; denkbar wären z.B. Sonderregelungen wie Stundung oder Streckung von Kreditrückzahlungen.

Zusätzlich sollten neue Instrumente für zusätzliche steuerrechtliche Entlastungen geprüft werden, wie z.B. die Absenkung der Steuervorauszahlungen oder bei der Einkommensteuer Gewährung von Freibeträgen für besondere Kostenbelastungen aufgrund von Schwangerschaft.

Impressum
Herausgeber: Deutscher Juristinnenbund e.V. (djb)

Präsidium: Prof. Dr. Maria Wersig (Präsidentin), Ursula Matthiessen-Kreuder (Vizepräsidentin), Prof. Dr. Dana-Sophia Valentiner (Vizepräsidentin), Petra Lorenz (Schatzmeisterin), Anke Gimbal (Geschäftsführerin, mit beratender Stimme)

Verantwortlich: Prof. Dr. Heide Pfarr (Vorsitzende der Kommission Arbeits-, Gleichstellungs- und Wirtschaftsrecht im djb), Prof. Dr. Susanne Dern / Dr. Jana Schollmeier (kommissarische Vorsitzende der Kommission Recht der sozialen Sicherung, Familienlastenausgleich im djb)

Bundesgeschäftsstelle
Kronenstr. 73
10117 Berlin

Telefon: +49 30 4432700

https://www.djb.de/
geschaeftsstelle@djb.de

AG Dortmund, Vereinsreg.-Nr.: 1444

Berlin, 2023

[1] Das Policy Paper wurde verfasst von Nazli Aghazadeh-Wegener, Prof. Dr. Julia Gokel und Marianne Weg mit Unterstützung von Prof. Dr. Cara Röhner.

[2]https://www.bundestag.de/resource/blob/194886/696f36f795961df200fb27fb6803d83e/koalitionsvertrag-data.pdf :  S. 54 zur freiwilligen Arbeitslosenversicherung, S. 75 zur Kranken- und Rentenversicherung unter Beibehaltung der Wahlfreiheit zwischen gesetzlicher und privater Versicherung, S. 101 zum Elterngeld. 

[3]https://www.vgsd.de/schickt-uns-eure-ideen-und-forderungen-der-vgsd-engagiert-sich-in-der-arbeitsgruppe-female-entrepreneurship-des-bundeswirtschaftsministeriums/ (zuletzt abgerufen am 02.01.2023).

[4]https://www.tagesschau.de/inland/mutterschutz-selbststaendige-101.html (zuletzt abgerufen am 05.01.2023).

[5] Bei den Branchen und Tätigkeitsfeldern, in denen Frauen als Selbstständige gründen oder die Geschäftsführung übernehmen, ist das Spektrum so breit wie in der Volkswirtschaft insgesamt, wobei Schwerpunkte in den vielfältigen Dienstleistungsbereichen und im Handwerk erkennbar sind. Zu den Zahlen selbstständig tätiger Frauen in großen Handwerksbranchen vgl. die Antwort auf Frage 7 in einer Parl. Anfrage von 2019:  https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Parlamentarische-Anfragen/2019/19-13324.pdf?__blob=publicationFile&v=2 Eine Übersicht über die Gesamtzahlen und die Größenordnungen in einer Strukturbetrachtung nach verschiedenen Kriterien kann die vom BMAS als Forschungsbericht 545 veröffentlichte, 2020 aktualisierte Kurzexpertise „Selbstständige Erwerbstätigkeit in Deutschland“ liefern: https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/Forschungsberichte/fb545-selbststaendige-erwerbstaetigkeit-in-deutschland.pdf%3Bjsessionid=D204D85460F90C7E077584FD26B28A04.delivery1-replication?__blob=publicationFile&v=1 (zuletzt abgerufen am 06.09.2022).

[6] Auf diese Richtlinie wurde bereits in der djb-Stellungnahme 18-06 vom 05.06.2018 Bezug genommen, um im Hinblick auf eine Weiterentwicklung von Art. 8 eine Ausdehnung der Schutzvorschriften während der Schwangerschaft, Geburt und Stillzeit auf selbständige Mütter zu erreichen.

[7]https://www.zdh.de/fileadmin/Oeffentlich/Wirschaft_Energie_Umwelt/Themen/Daten_Fakten/Kennzahlen_des_Handwerks/Frauen_im_Handwerk/Frauen_im_Handwerk_2021_-_Grafiken.pdf (zuletzt abgerufen am 29.11.2022).

Konkrete Anteilswerte sowie Absolutzahlen sind nicht veröffentlicht.

[8]https://www.brak.de/presse/presseerklaerungen/2022/presseerklaerung-brak-neue-statistik-mehr-anwaeltinnen-arbeitsrecht-beliebteste-fachanwaltschaft/ (zuletzt abgerufen am 29.11.2022).

[9] Richtlinie (EU) 2019/1158 zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben für Eltern und pflegende Angehörige; dazu hat sich der djb zuletzt mit Stellungnahme 22-12 vom 04.08.2022 positioniert. Mit Datum 24.12.2022 ist für die Umsetzung in Deutschland das Vereinbarkeitsrichtlinienumsetzungsgesetz in Kraft getreten.

[10]Stellungnahme 16-05 und Stellungnahme 16-21

[11] Für die U 2 Umlage zahlen die Arbeitgeber für alle bei ihnen beschäftigten in der GKV versicherten Arbeitnehmer*innen in die jeweilige GKV einen Prozentsatz auf das Bruttoarbeitsentgelt bis zur Beitragsbemessungsgrenze. https://umlage.de/umlage-u2/ (zuletzt abgerufen am 26.10.2022). Die Beiträge differieren bei den gesetzlichen Krankenversicherungen zwischen unter 0,3 bis unter 3 %. Bei einem Beschäftigungsverbot erstattet die für die Schwangere zuständige Krankenversicherung den vollen Betrag der Entgeltfortzahlung sowie die Sozialversicherungsbeiträge. 

[12] Siehe dazu die djb-Stellungnahme 22-12 zur Umsetzung der Vereinbarkeitsrichtlinie vom 04.08.2022 mit Bezugnahme zum Koalitionsvertrag der Ampel-Regierung.

[13] Siehe Fn. 9.

[14] In weitere konkretisierende Debatten einbezogen werden könnten auch Überlegungen zu Sachleistungen als Betriebshilfe, wie sie selbständigen Schwangeren beispielsweise in Österreich gewährt werden; siehe die vergleichende Ausarbeitung des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags WD 9-3000-087/21, S. 9 f. Allerdings unterscheiden sich die Systeme in den EU-Ländern hinsichtlich staatlicher vs. öffentlich-rechtlicher und privatwirtschaftlicher Verfasstheit der Versicherungen sowie der Krankenversicherungspflicht. 

[15] Evtl. bezieht sich diese Forderung auf spezielle Fallkonstellationen bei der abgeschlossenen Krankenversicherung.

[16] Dieses Modell basiert auf den besonderen Bedingungen der landwirtschaftlichen Sozialversicherung für die Agrarbranche.

[17] Im Koalitionsvertrag 2021 – 2025 ist angesprochen, dass ähnlich wie während der Corona-Pandemie bei künftigen gravierenden Wirtschaftskrisen, die zu „nicht selbst verantworteten Erwerbsausfällen führen“, … „steuerfinanzierte Wirtschaftshilfen“ ein Weg zur Vorsorge sein könnten.

[18] Siehe hierzu verschiedene Stichworte im Koalitionsvertrag 2021 – 2025: Förderung von Frauen im Handwerk (S. 28); Förderung von Frauen bei Unternehmensgründungen (S. 30).