I. Einleitung

Der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Mehrehe sieht eine erneute Änderung des Art. 13 EGBGB vor, der in seinem Abs. 4[1] nunmehr wie folgt gefasst sein soll:

"Haben beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so ist eine nach ausländischem Recht geschlossene Ehe nach deutschem Recht aufzuheben, wenn bei der Eheschließung zwischen einem der Ehegatten und einer dritten Person bereits eine Ehe oder Lebenspartnerschaft bestand."

Ergänzend soll der Art. 13 Abs. 4 EGBGB-E in § 1310 Abs. 1 S. 3 BGB aufgenommen werden, so dass der Standesbeamte seine Mitwirkung verweigern muss, wenn eine Aufhebung nach Art. 13 Abs. 4 EGBGB-E in Betracht kommt.

Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb) hält den Entwurf aus den nachfolgenden Gründen für (rechtlich) bedenklich und mit Blick auf die Belange der betroffenen Frauen nicht für zielführend. Es überrascht nicht, dass der Entwurf im deutschen rechtswissenschaftlichen Schrifttum bislang ausnahmslos scharf kritisiert wurde.[2]

Dem Gesetzentwurf ist zwar darin zuzustimmen, dass Polygamie „den auf Gleichberechtigung ausgelegten Grundwerten unserer Rechtsordnung [widerspricht]“[3]. Es besteht auch kein Zweifel daran, dass die Monogamie strukturprägendes Merkmal des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs des Art. 6 I GG und des Art. 9 GRC ist.[4] Es besteht jedoch von Verfassungs wegen auch keine Abwehrpflicht gegen polygame Auslandsehen.[5]

Den Überlegungen vorauszuschicken ist, dass eine Mehrehe in Deutschland gegenwärtig nicht rechtswirksam geschlossen werden kann[6] und dass bei einer Eheschließung im Ausland, sobald einer der Eheschließenden Deutscher ist, wegen Art. 13 Abs. 1 EGBGB § 1306 BGB gilt und die Ehe nach deutschem Recht aufhebbar ist.

Möglich ist nach geltendem Recht die Anerkennung einer im Ausland nach allein ausländischem Eherecht wirksam geschlossenen Mehrehe. Einer solchen steht nach herrschender Meinung der ordre public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB grundsätzlich nicht entgegen.[7] Es werden aus Gründen der öffentlichen Ordnung unter Umständen lediglich die Verfolgung bestimmter aus der Ehe herrührender Rechte gesperrt, wie z.B. der Anspruch auf Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft.[8] Mehrehen, die deutsche Staatsangehörige im Ausland geschlossen haben, werden dagegen nicht anerkannt.[9]

Der djb geht trotz der geschlechtsneutralen Formulierung des Gesetzentwurfs davon aus, dass tatsächlich ausschließlich polygyne Ehen (also eines Mannes mit zwei oder mehr Ehefrauen) betroffen sind. Denn die Begründung zum Gesetzentwurf stellt die beabsichtigte Regelung ausdrücklich in den Kontext des „Flüchtlingszustroms“ und spricht an mehreren Stellen[10] allein von der „Ehefrau“ und an keiner Stelle von dem Ehemann.

Die nachfolgenden Ausführungen sprechen daher von „Ehefrauen“, soweit die nicht zusammenführenden Ehegatten gemeint sind.

II. Schlechterstellung der Frauen in polygamen Ehen

Voranzustellen ist, dass der geplante Art. 13 Abs. 4 EGBGB-E zu einer deutlichen Verschlechterung der Situation der Ehefrauen in polygamen Ehen führt.[11]

1. Wegnahme des Schutzes in der Ehe

Der Gesetzentwurf setzt sich mit einem wesentlichen Aspekt der Ehe nicht auseinander, nämlich deren schützender Funktion. Zahlreiche Vorschriften im deutschen Familienrecht, wie insbesondere die Regelungen zum Familien- und Trennungsunterhalt, finden gegenwärtig auch auf ausländische Mehrehen Anwendung, wenn der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Art. 3 Abs. 1 Haager Unterhaltsprotokoll). Eine – im Gesetzentwurf vorgesehene – Aufhebung der Ehe würde diesen Schutz jedoch aushebeln.

2. Wegnahme des Schutzes nach der Ehe

Darüber hinaus würde den Ehefrauen in einer Mehrehe auch der posteheliche Schutz entzogen werden:

a. Scheidungsfolgen

Eine im Ausland und nach ausländischem Recht wirksam geschlossene Mehrehe kann in Deutschland geschieden werden und zieht grundsätzlich auch die üblichen Scheidungsfolgen (Unterhaltspflicht, Versorgungsausgleich, i.d.R. Zugewinnausgleich) nach sich.[12]

Demgegenüber würde die Aufhebung der polygamen Ehe die von § 1318 BGB vorgesehenenreduzierten Scheidungsfolgen auslösen. Die Folgen des § 1318 BGB werden den Interessen der zweiten Ehefrau und der Kinder nicht gerecht. Um nur einige Aspekte hervorzuheben: § 1318 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB sieht die Anwendbarkeit der §§ 1569 ff. BGB nur dann vor, wenn die zweite Ehefrau „die Aufhebbarkeit der Ehe bei der Eheschließung nicht gekannt hat“. Unabhängig davon ist Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB nur geschuldet, wenn „eine Versagung des Unterhalts im Hinblick auf die Belange des Kindes grob unbillig wäre“, § 1318 Abs. 2 S. 2 BGB. Zugewinn kann schließlich lediglich dann gefordert werden, soweit dies nicht „im Hinblick auf die Belange der dritten Person grob unbillig wäre“, § 1318 Abs. 3 BGB. Erschwerend hinzu kommt, dass keine Gewähr besteht, dass kollisionsrechtlich die eingeschränkten Scheidungsfolgen über § 1318 BGB Anwendung finden. Denn Güterrecht und Unterhalt werden separat angeknüpft und müssen sich nicht nach deutschem Recht beurteilen, wenn die Aufhebung deutschem Recht unterlag. Wenn auf Güterrecht und Unterhalt (nach EuGüVO und Haager Unterhaltsprotokoll) ausländisches Recht Anwendung findet, ist nicht gewährleistet, dass dieses auch nach Aufhebung der polygamen Ehe Scheidungsfolgen ähnlich § 1318 BGB vorsieht.[13]

b. Ehegattenerbrecht

Außerdem würde(n) die betroffene(n) Ehefrau(en) ihr (Ehegatten-)Erbrecht verlieren. Denn wird die polygame Ehe nicht durch Scheidung, sondern durch Tod beendet, können die überlebenden Ehegatten beide oder sämtlich gesetzliche Erben des verstorbenen zusammenführenden Ehegatten sein (und müssten den Erbteil unter sich aufteilen), wenn das einschlägige Erbstatut ein solches Erbrecht des Ehegatten vorsieht.[14]

Wegen der Grundanknüpfung des Art. 21 EuErbVO an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers dürfte in den vom Gesetzentwurf erfassten Fällen typischerweise deutsches Erbrecht zur Anwendung gelangen, so dass die überlebenden Ehegatten nach § 1931 BGB (ggf. in Verbindung mit § 1371 Abs. 1 BGB, der erbrechtlich zu qualifizieren ist[15]) als gesetzliche Erben berufen sind.

3. Wegnahme der selbstbestimmten Entscheidung der betroffenen Frauen

Die schematische Aufhebung der zweiten Ehe ist der falsche Weg, den Schutz der betroffenen Frauen zu gewährleisten. Den Frauen wird die Initiative aus der Hand genommen. Dabei wäre es für Ehefrauen einer Mehrehe mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland, die eine Mehrehe nicht wünschen, jederzeit möglich und deutlich adäquater, selbst die Scheidung zu beantragen. Art. 3 lit. a SpStr. 1 Brüssel IIa-VO eröffnet – anknüpfend an den gewöhnlichen Aufenthalt der Eheleute – hierfür die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte; Art. 8 lit. a Rom III-VO sieht für die Betroffenen die Anwendbarkeit deutschen Scheidungsrechts als Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts vor.

Demgegenüber stellt die mit der beabsichtigten Gesetzesänderung verbundene Befugnis der zuständigen Behörde, gegen den Willen der Ehegatten die Aufhebung der Ehe zu beantragen[16], eine ungerechtfertigte Bevormundung der betroffenen Ehefrau(en) dar.[17]

4. Eröffnung der Aufhebungsmöglichkeit für den Ehemann

Indem der Entwurf die Anwendung deutschen Aufhebungsrechts anordnet, eröffnet er auch für den Ehemann die Möglichkeit der Eheaufhebung. Dessen Antragsberechtigung ergibt sich aus § 1316 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB („jeder Ehegatte“). Zwar ist der Ehemann unter Umständen an der Aufhebung durch den Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gehindert. Die genauen Voraussetzungen dieses Rechtsmissbrauchseinwands sind indessen streitig und problematisch[18], er führt keineswegs zwingend zum Ausschluss des Aufhebungsrechts. In der Konsequenz bedeutet dies, dass es dem Ehemann möglich wäre, sich ohne Einhaltung der Trennungszeit (§§ 1565, 1567 BGB) aus der Ehe mit der zweiten (oder weiteren) Ehefrau zu lösen und damit die nur reduzierten Scheidungsfolgen des § 1318 BGB auszulösen.

III. Verzerrte Zielsetzung

1. Ziele Rechtsklarheit und Rechtssicherheit

Die Motivation der Verfasser des Entwurfs ist, wie schon bei dem Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen vom 17. Juli 2017[19], (wieder) im „Flüchtlingszustrom“[20] begründet: „Nachdem im Zuge des Flüchtlingszustroms vermehrt Mehrehen in Deutschland zu verzeichnen sind, wird die fehlende gesetzliche Regelung und die damit verbundene Unsicherheit zunehmend als unbefriedigend empfunden“[21]. „Ziel ist es daher, Rechtsklarheit und -sicherheit im Umgang mit Mehrehen zu schaffen“[22].

Soweit der Entwurf eine „fehlende gesetzliche Regelung“ beanstandet, ist dem zu widersprechen. Die Situation der polygamen Auslandsehe ist keineswegs ungeregelt (vgl. Art. 13 Abs. 1 EGBGB). Es gibt zwar keine spezifische einschränkende Gesetzgebung für polygame Auslandsehen, es greift aber der allgemeine ordre public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB. Angesichts der vermutlich sehr geringen Zahlen von Betroffenen[23], ist eine spezifische Regelung im EGBGB inadäquat und die Lösung des Problems über den ordre public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB vorzugswürdig.[24]

Zurecht wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass die „faktische Polygamie“, also das Nebeneinander von Ehe und nicht formalisierter Lebensgemeinschaft oder mehrerer nicht formalisierter Lebensgemeinschaften, das größere Problem ist.[25] Damit befasst sich der Entwurf aber nicht. Es steht sogar zu befürchten, dass die Aufhebung polygamer Ehen von Amts wegen zu einer Zunahme faktisch polygamer Beziehungen führen wird, in denen keinerlei rechtliche Absicherungen zwischen den Partnern bestehen.[26]

Der Entwurf kritisiert weiter, dass der ordre-public-Vorbehalt [des Art. 6 EGBGB] im hier maßgeblichen Fall der Mehrehe uneinheitlich angewendet werde.[27] Dem kann – so allgemein formuliert – nicht zugestimmt werden. Denn der ordre public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB steht – nach ganz herrschender Meinung – der polygamen nach allein ausländischem Eherecht wirksam geschlossenen Mehrehe nicht entgegen.[28] Insofern fehlt es also keineswegs an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit.[29]

2. Ziel Gleichberechtigung

Der Entwurf nimmt ausdrücklich nicht für sich in Anspruch, dem Schutz der betroffenen Ehefrauen dienen zu wollen. Gleichwohl erwähnt er einleitend die Gleichberechtigung der Geschlechter als betroffenes Prinzip.[30]

Der Entwurf löst zwar die betroffenen zweiten (und weiteren) Ehefrauen aus der gleichheitswidrigen Ehe und sendet damit das Signal, dass Mehrehen in Deutschland nicht akzeptiert werden, doch entlässt er sie damit in eine deutlich nachteilhaftere Situation mit erheblich reduziertem Rechtsschutz (s.o.). Da der Entwurf de facto nur polygyne Ehen erfasst (s.o.), benachteiligt er gerade die Frauen. Spiegelbildlich begünstigt er materiell die Ehemänner polygyner Ehen (wenn und soweit in diesen Ehen der Ehemann das hauptsächliche Erwerbseinkommen erzielt). Ihnen bleiben die Vermögens- und Einkommenseinbußen durch die Ehe- und Scheidungsfolgen ganz oder teilweise erspart. Gleichzeitig ist davon auszugehen, dass häufig eine faktische Lebensgemeinschaft zwischen den Ehegatten der aufgehobenen Ehe fortbestehen wird, wenn die Aufhebung nicht von den Ehegatten, sondern von einer Behörde ausgegangen ist. Ergänzend gibt der Entwurf den Ehemännern die Möglichkeit eines Aufhebungsantrags an die Hand, die sie anderenfalls nicht hätten.

IV. Regelungsdefizite

1. Aushöhlung der Grundentscheidung des Art. 13 Abs. 1 EGBGB

Der Entwurf knüpft in seiner Intention an das Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen[31] an. Das internationale Eheschließungsrecht orientiert sich am Grundsatz des Art. 13 Abs. 1 EGBGB, nach der die Eheschließungsvoraussetzungen sich kumulativ nach den Heimatrechten der Nubenden richten. Von dieser Grundanknüpfung wurde vor dem Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen nur in den in Art. 13 Abs. 2 EGBGB vorgesehenen Fällen und mit Blick auf die formellen Eheschließungsvoraussetzungen (Art. 13 Abs. 4, Art. 11 EGBGB) sowie über den ordre public-Vorbehalt abgewichen. Mit dem genannten Gesetz und dem eingebrachten Entwurf werden gleich zwei gewichtige Ausnahmen von der Grundentscheidung des Art. 13 Abs. 1 EGBGB getroffen. Man mag die Grundentscheidung des Art. 13 Abs. 1 EGBGB in Frage stellen, wie es auch in der Literatur bereits getan wird.[32] Regelungstechnisch missglückt ist es hingegen, sie über immer zahlreichere Ausnahmen auszuhöhlen.

2. Handwerkliche Mängel

Der Entwurf zeigt bei näherer Betrachtung eine Vielzahl an handwerklichen Defiziten. Bereits die Formulierung „nach ausländischem Recht geschlossene Ehe“ des Art. 13 Abs. 4 EGBGB-E ist ungenau, vermischt sie doch die (offensichtlich gemeinten) materiellen Eheschließungsvoraussetzungen (Art. 13 Abs. 1 EGBGB) mit den formellen Eheschließungsvoraussetzungen (Art. 11, 13 Abs. 4 EGBGB).[33] Der Entwurf übersieht die Existenz des (vorrangigen) Abkommens zwischen der BRD und dem Königreich Marokko vom 25. März 1981[34], das eine Rententeilung bei Mehrehen vorsieht und hierzu die Anerkennung der in Marokko geschlossenen polygamen Ehen voraussetzt.[35] Auch mit dem deutsch-iranischen Niederlassungsabkommen vom 17. Februar 1929[36] scheint der Entwurf inkompatibel.[37]

Zurecht wird außerdem darauf hingewiesen, dass der Entwurf nur die konsekutiv, nicht die simultan geschlossene Mehrehe erfasst bzw. sich auf letztere nicht sinnvoll anwenden lässt[38].

Das ausdrückliche Erfordernis des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten in Deutschland stellt plötzlich in Frage, ob eine Mehrehe entgegen der bisherigen Auslegung des Art. 6 EGBGB nun in Deutschland wirksam geschlossen werden kann, wenn nur einer oder keiner der Eheschließenden seinen gewöhnlichen Aufenthalt hier hat.[39] Im Ergebnis führen diese Defizite – diametral zur Intention des Gesetzgebers – zu mehr Rechtsunsicherheit. Das Mitwirkungsverbot des Standesbeamten in § 1310 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB-E ist systematisch falsch im BGB verortet, welches zunächst gar nicht zur Anwendung berufen ist; richtiger Regelungsstandort wäre das (öffentlich-rechtliche) PStG.[40]

Der Entwurf sieht zudem keine Übergangsregelung vor. Die Neuregelung wäre demzufolge auch auf polygame Ehen anwendbar, die nicht erst zukünftig oder nach dem jüngsten „Flüchtlingszustrom“, sondern bereits seit vielen Jahren anerkannt in Deutschland gelebt werden. Dass diese Ehen nur über die Härtefallregelung des § 1316 Abs. 3 S. 1 BGB vor der Aufhebung bewahrt werden könnten, ist inadäquat. Dass insgesamt keine Heilungsmöglichkeit (abgesehen von § 1315 Abs. 2 Nr. 2 BGB) vorgesehen ist, ist ebenfalls höchst unglücklich.[41]

Aus Gründen der Vollständigkeit ist noch anzumerken, dass gleichgeschlechtliche Ehen von der geplanten Neuregelung nicht erfasst sind, vgl. Art. 17b Abs. 4 EGBGB.

V. Fazit

Der Gesetzentwurf benachteiligt diejenigen Schwächeren, die wir aufgrund der „auf Gleichberechtigung ausgelegten Grundwerte unserer Rechtsordnung“[42] gerade schützen müssten.

Tatsächlich bewirkt die vorgeschlagene Gesetzesänderung vor allem eine erhebliche Verschlechterung der Situation der Frauen in polygamen Ehen und damit das Gegenteil des Intendierten. Eine bevormundende, die Betroffenen benachteiligende Aufhebung von Amts wegen ist kein adäquater, aufgeklärter und humanitärer Weg, um mit dem Phänomen der polygamen Ehe im Inland umzugehen.

Prof. Dr. Maria Wersig                                 
Präsidentin 

Brigitte Meyer-Wehage
Vorsitzende der Kommission Zivil-, Familien- und Erbrecht,
Recht anderer Lebensgemeinschaften

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Anmerkungen

[1] Der bisherige Abs. 4 wird Abs. 5.

[2] Siehe Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762; Jayme, IPRax 2018, 473; Dutta, FamRZ 2018, 1141.

[3] BR-Drs. 249/18, S. 1.

[4] Näher Mankowski, FamRZ 2018, 1134, 1135, 1139 f. Ob die polygame Ehe in bestimmten Konstellationen sogar von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt wird (so und näher Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 767), mag hier dahinstehen.

[5] Näher Mankowski, FamRZ 2018, 1134, 1136.

[6] Vgl. MünchKomm/Coester, Art. 13 EGBGB Rn. 68.

[7]Helms, StAZ 2012, 2, 3; Staudinger/Mankowski, Art. 13 EGBGB Rn. 251; MünchKomm/Coester, Art. 13 EGBGB Rz. 69; Dethloff, FS Schwenzer 2011, 409, 414 f.; Coester/Coester-Waltjen, FamRZ 2016, 1618, 1625; Kreuzer, RIW 2010, 143, 155; OLG Düsseldorf, FamRZ 1993, 187, 189.

[8] Näher Coester/Coester-Waltjen, FamRZ 2016, 1618, 1625.

[9] Vgl. MünchKomm/Coester, Art. 13 EGBGB Rn. 69.

[10] BR-Drs. 249/18, S. 3 und 9.

[11] So auch Jayme, IPRax 2018, 473, 475; Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 765 ff.

[12]Dethloff, FS Schwenzer 2011, 409, 415.

[13] Hierauf weisen zu Recht Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 766 hin.

[14]Dethloff, FS Schwenzer 2011, 409, 415 m.w.N.

[15] EuGH, 01.03.2018 - C-558/16 – Mahnkopf.

[16] BR-Drs. 249/18, S. 2.

[17] Ähnlich Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 766.

[18] Näher BeckOK BGB/Hahn, 46. Ed. 1.5.2018, BGB § 1316 Rn. 12; MüKoBGB/Wellenhofer, 7. Aufl. 2017, BGB § 1316 Rn. 6.

[19] BGBl. I S. 2429 ff.

[20] Dass bei Flüchtlingen mit Aufenthalt in Deutschland wegen Art. 12 GFK ohnehin deutsches Eheschließungsrecht zur Anwendung kommt (hierauf weisen Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762 hin), wird nicht thematisiert.

[21] BR-Drs. 249/18, S. 1.

[22]  BR-Drs. 249/18, S. 1.

[23]  Vgl. Coester/Coester-Waltjen, FamRZ 2016, 1618, 1626. Auch die von Bausback (BR-PlPr. 969, S. 215 f., vgl. http://dipbt.bundestag.de/dip21/brp/969.pdf#P.215) geschätzten Zahlen (hochgerechnet 100 Fälle pro Jahr im gesamten Bundesgebiet) sind übersichtlich.

[24] So auch Jayme, IPRax 2018, 473, 475.

[25]Coester/Coester-Waltjen, FamRZ 2016, 1618, 1626; Dethloff, FS Schwenzer 2011, 409, 421 ff.

[26] Siehe Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 766.

[27] BR-Drs. 249/18, S. 1.

[28] S.o. Ziffer I.

[29]Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762 haben dankenswerterweise zwei (isolierte) Literaturquellen aus den 1960er und 1970er Jahren aufgetan, auf die sich die Verfasser möglicherweise bezogen haben könnten, siehe dort Fn. 4. Die ganz h.M. seitdem sieht es wie oben dargestellt.

[30] BR-Drs. 249/18, S. 1, „auf Gleichberechtigung ausgerichteten Grundwerten“.

[31] BGBl. I S. 2429 ff.

[32] So auch Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 764.

[33] Ebenso Dutta, FamRZ 2018, 1141 (1141).

[34] BGBl. 1986 II, 552.

[35] Hierauf weist Jayme, IPRax2018, 473, 474 hin.

[36] RGBl. 1930. II, 1006.

[37]Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 764.

[38]Dutta, FamRZ 2018, 1141 (1141).

[39] Hierauf weisen zu Recht Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 763 hin.

[40]Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 763.

[41]Heiderhoff/Coester-Waltjen, JZ 2018, 762, 765.

[42] BR-Drs. 249/18, S. 1.