Stellungnahme: 16-05


zum Referentenentwurf des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend „Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzes“ (Stand: 3. März 2016)

Stellungnahme vom

 

Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb) bedankt sich für die Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Referentenentwurf eines Gesetzes des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zur Neuregelung des Mutterschutzes (Entwurfsfassung vom 3. März 2016).

I. Vorbemerkungen

Eine umfassende Reform des Mutterschutzrechts und Verbesserung der betrieblichen Praxis ist dringend erforderlich; deutschlandspezifische Daten und Fakten zu Schwangerschaft und Mutterschaft zeigen, dass gravierende Probleme der Vereinbarkeit mit Erwerbstätigkeit bestehen.

Bisheriges deutsches Recht

Das „Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter“ (MuSchG) vom 24. Januar 1952 ist in seiner Gesamtstruktur in rund sechs Jahrzehnten weitgehend unverändert geblieben. Zum 1. Januar 2006 wurde das Umlageverfahren U2 zur Entlastung des Arbeitgebers von der Entgeltfortzahlung bei einem notwendigen Beschäftigungsverbot für die schwangere Frau eingeführt: In der Praxis hat diese 100 %ige Entlastung deutliche Fehlanreize gesetzt. Ärzt_innen stellen häufiger und schneller die Voraussetzungen individueller Beschäftigungsverbote fest: Das Beschäftigungsverbot ist zum „Mittel der Wahl“ geworden.

Ergänzt wird das Mutterschutzgesetz durch die „Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz“ (MuSchArbV) vom 15. April 1997, mit der die Schutzvorschriften des MuSchG konkretisiert wurden und die Verpflichtung zur personenbezogenen Gefährdungsbeurteilung spezifisch geregelt wurde.

Leitbilder des Mutterschutzrechts in einer gleichstellungsorientierten Perspektive

Die rechtlichen Vorgaben der EU sind in zwei Richtlinien festgelegt:

Die Richtlinie 92/85/EWG (Mutterschutzrichtlinie als 10. Einzelrichtlinie zur ArbeitsschutzrahmenRL 89/391/EWG) und die Richtlinie 2006/54/EG (GeschlechtergleichbehandlungsRL, insbesondere durch das ausdrückliche Verbot von Benachteiligungen aufgrund von Schwangerschaft und Mutterschaftsfreistellung (Art. 2 Abs. 2 c), sowie durch gesicherte Rückkehr auf einen gleichwertigen Arbeitsplatz (Art. 15)).

Diese Vorgaben seitens der EU sind bislang nicht hinreichend in deutsches Recht umgesetzt worden. Dies nachzuholen ist eine der Aufgaben der anstehenden Neugestaltung des Mutterschutzrechtes. Denn das bislang bestehende Mutterschutzrecht in Deutschland ist von einem Leitbild geprägt, demzufolge der Gesundheitsschutz für die schwangere Frau in einem fürsorglich-bevormundenden und damit zugleich hierarchischen Verhältnis gestaltet wird. Durch Fokussierung auf Beschäftigungsverbote wirkt der Mutterschutz in Deutschland jedoch nicht fürsorglich-beschäftigungssichernd, sondern tendenziell aussperrend. Maßgeblich hierfür ist, dass in den Betrieben der Schutzbedarf aufgrund der Schwangerschaft und nach der Geburt des Kindes sowie in der Stillphase nicht wie eine normale Arbeitsschutzaufgabe angesehen wird, sondern eher als Anomalität und Sonderbelastung, die eigentlich nicht in den Betrieb gehört. Entsprechend wird der Mutterschutz rechtlich wie faktisch nur unzureichend in den allgemeinen betrieblichen Arbeitsschutz eingebunden, der eine klare Präventionsausrichtung aufweist. Bezeichnend ist auch, dass die Arbeitgeber nur dazu verpflichtet werden, das (für die Praxis wenig aussagefähige) MuSchG, nicht aber die weitaus konkretere MuSchArbV im Betrieb auszulegen.

Damit bleibt Deutschland weit hinter dem Leitbild und den Vorgaben der Richtlinien des europäischen Mutterschutzrechtes zurück. Dieses sieht den Arbeitgeber im Rahmen seiner allgemeinen Verantwortung für menschengerechte Arbeitsbedingungen und Gesundheitsschutz in der Pflicht, durch proaktives, kommunikatives Handeln die Autonomie und Entscheidungsfähigkeit der erwerbstätigen Frau, wenn sie schwanger wird und ein Kind zur Welt bringt, zu unterstützen, indem der erforderliche Gesundheitsschutz sicher und zugleich diskriminierungsfrei gestaltet wird. Ziel ist, die berufliche Teilhabe von Frauen zu fördern und zu vermeiden, dass Schwangerschaft als potenzielle Sollbruchstelle wirkt.

Gleichstellungs- und arbeitspolitischer Handlungsbedarf

Insofern besteht in Deutschland erheblicher Handlungsbedarf. Im Wandel der Arbeitswelt hat in Deutschland seit Ende der 1970er Jahre die Frauenerwerbsquote nahezu ausschließlich durch vermehrte Teilzeitarbeit zugenommen; eine Öffnung männertypischer Berufe findet immer noch nur zögerlich und begrenzt statt; die Anteile von Frauen in Führungsfunktionen sind angestiegen, aber weiterhin inakzeptabel gering. Aus Sicht des djb sind für diese Rückstände Deutschlands das tradierte Leitbild und die jahrzehntelangen Versäumnisse bei der betrieblichen Umsetzung des Mutterschutzes sowie die mangelnde Weiterentwicklung nicht frei von Verantwortung.

Der djb betont vor diesem Hintergrund der im EU-Vergleich kaum verminderten Gleichstellungsdefizite am Arbeitsmarkt die große Bedeutung einer Neugestaltung des Mutterschutzrechtes. Das neue Recht muss einen strukturpräventiven Ansatz der Gesundheits- und Beschäftigungssicherung in der Phase von Schwangerschaft und Stillzeit gemäß den Vorgaben der europäischen Ebene einen diskriminierungsfreien und gleichstellungsfördernden Mutterschutz verwirklichen.

Aus arbeitspolitischer und -rechtlicher Sicht muss die Neuregelung den Veränderungen der Arbeitswelt bei der Bestimmung des Anwendungsbereiches Rechnung tragen (Beschäftigtenbegriff, atypische Beschäftigung, selbstständig tätige Frauen, Arbeitszeitorganisation).

Aus arbeitsschutzpolitischer und -rechtlicher Sicht muss die Neuregelung vor allem gewährleisten, dass der Mutterschutz als gleichwertige Aufgabe in den betrieblichen Arbeitsschutz und in die übergeordneten Strukturen des Arbeitsschutzes und der arbeitsweltbezogenen gesundheitlichen Prävention integriert wird. Dazu gehört die ausdrückliche Bezugnahme auf das Arbeitsschutzgesetz, insbesondere hinsichtlich der Gefährdungsbeurteilung und der Rangfolge der Schutzmaßnahmen. Bei der Gefährdungsbeurteilung müssen neue, bislang nicht oder unzureichend betrachtete Gefährdungen (z.B. arbeitsbedingte psychische Belastungen, neuartige stoffliche und verfahrenstechnische Expositionen) einbezogen werden. Umgekehrt muss auch geprüft werden, inwieweit der organisatorische und technologische Wandel der Arbeitswelt auf bestimmten Arbeitsplätzen dazu führt, dass früher bestehende Expositionen und daraus resultierende besondere Gefährdungen entfallen bzw. dass neue technische oder arbeitsorganisatorische Maßnahmen möglich werden, so dass die Gefährdung auf ein vertretbares Maß reduziert wird und ein Beschäftigungsverbot entfallen kann und muss.

II. Allgemeine Bewertung des Gesetzentwurfs

Begrüßenswerte Neuorientierungen

Von diesen Grundüberlegungen zur Notwendigkeit einer wirksamen, diskriminierungsfreien Neuregelung des Mutterschutzes ausgehend begrüßt der djb zunächst, dass mit der lange erwarteten Vorlage eines Referentenentwurfes die überfällige Debatte eine Ausgangsbasis erhalten hat. Der djb stimmt der Ausgangsthese des Referentenentwurfes zu, dass die Zusammenführung des bisherigen Mutterschutzgesetzes mit der bisherigen Mutterschutzarbeitsverordnung in ein einheitliches neues Gesetz mehr Konkretisierung und Klarheit für die betriebliche Praxis bewirken kann, was die proaktiven Pflichten des Arbeitgebers, für einen wirksamen Mutterschutz Sorge zu tragen, betrifft.

Zu begrüßen ist auch der Ansatz, den Anwendungsbereich zu konkretisieren sowie die Absicht, die Gefährdungskataloge („Beschäftigungsverbote“) zu modernisieren.

Der djb begrüßt ferner grundsätzlich, dass durch die Einrichtung eines Ausschusses für Mutterschutz ein Fachgremium geschaffen werden soll, das die Weiterentwicklung des Wissensstandes über mutterschutzrelevante Gefährdungen beobachten und bewerten sowie Technische Regeln für die betriebliche Praxis und das behördliche Aufsichtshandeln erarbeiten soll. Dies ist eine Struktur, wie sie sich für andere Arbeitsschutzthemen bereits seit Jahren bewährt hat.

Weiterhin sind auch die geplanten Verbesserungen beim Kündigungsschutz hervorzuheben.

Der djb stellt allerdings in der Gesamtschau fest, dass der Entwurf deutlich hinter dem zurückbleibt, was zur wirksamen Verbesserung des Mutterschutzes in Deutschland dringend notwendig und EU-rechtlich geboten ist. Eine wirksame Teilhabesicherung für erwerbstätige Frauen auch und gerade bei Schwangerschaft und Mutterschaft wird so in der betrieblichen Praxis nicht erreicht werden (siehe unten III. zu einzelnen Bestimmungen).

Kritik: Notwendigkeit der Einbindung in arbeitsschutzrechtliche Strukturen

Rechtssystematisch ist zu kritisieren, dass mit der bloßen Verknüpfung von MuSchG und MuSchArbV und einer Reihe immanenter Ergänzungen und Anpassungen die eigentlich notwendige Strukturreform versäumt wird. Erforderlich wäre eine Einpassung des Mutterschutzgesetzes mitsamt der MuSchArbV in die Systematik des Arbeitsschutzgesetzes. Für eine solche Strukturreform wäre erforderlich:

  • die explizite Bezugnahme auf das ArbSchG mit seinen Zielen und Instrumenten, die auch für den Mutterschutz gelten;
  • die Trennung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes einschließlich des Kündigungsschutzes vom familien- und sozialpolitischen Leistungsteil (Entgeltfortzahlung, Mutterschaftsgeld);
  • die Regelung der Mutterschutz-Zuständigkeit auch der Unfallversicherungsträger im Rahmen ihrer betrieblichen und überbetrieblichen Beratungs-, Aufsichts- und Präventionsaufgaben.

Nur so kann erreicht werden, dass im deutschen Arbeitsschutzrecht und im institutionell-politischen Arbeitsschutzsystem der Mutterschutz einen angemessenen Stellenwert erhält

  • in den Programmen und Leitlinien der Gemeinsamen Deutschen Arbeitsschutzstrategie, die maßgeblich auf die Verbesserung der Arbeitsschutzorganisation, insbesondere auch der effektiveren Umsetzung der Gefährdungsbeurteilung, hinwirken;
  • im Aufgabenkatalog und Arbeitsprogramm der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA);
  • last not least beim Ressourceneinsatz für die menschengerechte Gestaltung der Arbeitswelt (z.B. in der Initiative Neue Qualität der Arbeit), sowie bei der Ressortberichterstattung zu Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit.

III. Wichtige Einzelthemen entlang der Struktur des Referentenentwurfes

Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften

Zu § 1 MuSchG-E: Anwendungsbereich

Der djb hält es für erforderlich, in § 1 die Zielsetzungen des Gesetzes darzustellen und auch die Überschrift entsprechend zu ergänzen („Zielsetzung und Anwendungsbereich“). Als Ziele sollten genannt werden: a) wirksamer Gesundheitsschutz durch strukturell ansetzende Risikoprävention; b) Diskriminierungsfreiheit durch Teilhabesicherung; c) Erhöhung der Wirksamkeit des Mutterschutzes im Sinne dieser Ziele durch Integration in das Gesamtsystem des Arbeitsschutzes. Dabei sollte das Arbeitsschutzgesetz als Rahmen und Grundlage explizit genannt werden.

Bei der Aufzählung zum Geltungsbereich des Gesetzes müssen Schülerinnen und Studentinnen mit genannt werden, wie dies in einer vorangegangenen Fassung des Referentenentwurfes vom 18.12.2015 auch schon vorgesehen war. In der dualen Berufsausbildung sind schwangere junge Frauen mutterschutzrechtlich geschützt. Sie müssen auch in den vielfältigen berufsfachschulischen Ausbildungen, die mit dem Status der Schülerin einhergehen, geschützt werden: Würden sie nicht in den Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes einbezogen, dann wären Gefährdungsbeurteilungen nicht vorgeschrieben und es müssten keine technischen oder organisatorischen Lösungen umgesetzt werden, mit denen die Ausbildung ohne unverantwortbare Gesundheitsrisiken für die Schwangere oder ihr Kind fortgesetzt werden kann.

Nicht nachvollziehbar ist, warum Beamtinnen, Richterinnen und Soldatinnen generell (und nicht nur im Leistungsteil) aus dem Gesetz herausgenommen sind und die Regelung ihres Arbeits- und Gesundheitsschutzes durch Übertragung der Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes in besonderen Verordnungen erfolgen soll. Dies widerspricht der Konzeption des § 2 ArbSchG und auch den unionsrechtlichen Vorgaben, die für Beamtinnen eine solche Sonderstellung ausdrücklich nicht vorsehen, sondern diese vielmehr als vom Arbeitnehmerbegriff erfasst ansehen.

Kritisch sieht der djb, dass mit dem Referentenentwurf die Anforderungen der Richtlinie 2010/41/EU zur Gleichbehandlung von Selbstständigennicht umgesetzt werden und insbesondere die hinsichtlich des Mutterschaftsgeldes bestehende Schutzlücke für schwangere Frauen, die privat krankenversichert sind, nicht einer Lösung zugeführt wird.

Zu § 2 MuSchG-E: Begriffsbestimmungen

Dass bei den Begriffsbestimmungen außer den Ausführungen in Abs. 1 zum Arbeitgeberbegriff als einziger weiterer Punkt in Abs. 2 das Beschäftigungsverbot an so prominenter Stelle im Gesetz erklärt wird, hat aus Sicht des djb eine Signalwirkung, die nicht nur nicht erwünscht sein kann, sondern auch antidiskriminierungsrechtlich höchst bedenklich ist (vgl. Art. 23 lit. a RL 2006/54/EG).

Abschnitt 2 Gesundheitsschutz
Unterabschnitt 1 Arbeitszeitlicher Gesundheitsschutz
Beide Überschriften sollten um den Begriff „Arbeitsgestaltung“ ergänzt werden, um klarzustellen, dass hier Handlungsmöglichkeiten durch die mit einer Gefährdungsbeurteilung unterlegte Gestaltung der Arbeitsbedingungen bestehen und genutzt werden müssen.

Zu § 3 MuSchG-E: Schutzfristen

Der djb begrüßt die Ausführungen zu den Schutzfristen, insbesondere die Erweiterung bei Feststellung einer Behinderung des neugeborenen Kindes.

Der Verzicht auf den vorgeburtlichen Mutterschutz sollte allerdings nur wirksam sein, wenn er schriftlich erfolgt und die Frau vorher eine schriftliche Information darüber erhalten hat, dass ihr durch den Verzicht keine Nachteile entstehen

Zu § 4 MuSchG-E: Verbot der Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit

Aus Sicht des djb sind die formulierten Regelungen nicht hinreichend durchdacht und bieten keinen angemessenen Schutz gegenüber den hochflexibilisierten von Arbeitgeberseite gesetzten Arbeitszeitregimes der modernen Arbeitswelt. Sie tragen auch der Tatsache nicht Rechnung, dass neue Arbeitsformen und Festlegungen zu der geschuldeten Arbeitsleistung oft nicht mehr an der Arbeitsstunde, am 8-Stunden-Tag und der Ausübung der Tätigkeit am betrieblichen (stationären) Arbeitsplatz festmachen. Insoweit thematisiert § 4 des Entwurfs nur den Schutz auf traditionellen „Normalarbeitsplätzen“, von denen es immer weniger gibt.

Um den Themenbereich des § 4 dem Schutzziel entsprechend ohne relevante Lücken und diskriminierungsfrei zu regeln, sollten zuvor der arbeitsmedizinische Erkenntnisstand und das vorhandene Wissen über Arbeitszeitflexibilisierung umfassend erörtert werden.

Zu Abs. 1

Die Grenze für den Beginn von nicht erlaubter Nachtarbeit bei 20 Uhr ist zu unflexibel. Hier sollte unter der Voraussetzung der Zustimmung der betroffenen Frau ein Spielraum bis 21 Uhr eröffnet werden, der die Schichtplangestaltung und Arbeitsübergabe erleichtern und damit teilhabesichernd wirken könnte.

Zu Abs. 2, 1. und 2.

In Abs. 2 ist bei der Definition von Mehrarbeit die Teilzeitbeschäftigung außer Acht gelassen, möglicherweise versehentlich.

Es kann nicht gewollt sein, dass eine Frau, die schwanger wird und Teilzeit arbeitet, evtl. wegen bereits vorhandener Kinder, vor arbeitgeberseitig angeordneter Mehrarbeit nicht geschützt wird, so lange diese nicht über die Grenze von 8 1/2 Stunden täglich hinausgeht.

Unklar ist auch, ob tatsächlich für die Begrenzung der Tages-Höchststunden oder Doppelwochen-Höchststunden eine „oder“-Regelung beabsichtigt ist: Der Wortlaut ließe zu, dass der Arbeitgeber bei unregelmäßigem Arbeitsanfall eine schwangere Frau an Einzeltagen im Rahmen einer Doppelwoche bis zur 12-Stunden-Grenze des Arbeitszeitgesetzes zu Mehrarbeit verpflichten könnte, solange an anderen Tagen weniger gearbeitet werden müsste und insgesamt 90 Stunden in der Doppelwoche nicht überschritten würden.

Bei einer 5-Tage-Woche würde im Übrigen bei einer Arbeitszeit bis 9 1/2 Stunden täglich noch nicht die Grenze zu verbotener Mehrarbeit überschritten.

Zu Abs. 3

Unter Gesundheitsschutz-Erwägungen ist für nicht nachvollziehbar, warum bis zum 4. Schwangerschaftsmonat und in bestimmten Branchen die Beschäftigung bis 22 Uhr zugelassen sein soll. Der 3. und 4. Schwangerschaftsmonat ist eine besonders sensible Phase der Umstellung, so dass es geboten erscheint, das Einverständnis der betroffenen Frau mit der Arbeitszeit bis 22 bzw. 23 Uhr zur Voraussetzung zu machen – analog dazu, wie in § 3 Abs. 1 des Entwurfs die Weiterarbeit während der Schutzfrist vor der Geburt erlaubt ist, wenn sich die Frau hierzu ausdrücklich bereit erklärt.

Zu Abs. 4

Bei den Branchen, für die Ausnahmen vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit gelten sollen, fehlt aus Sicht des djb der Bereich der Alten- und Behindertenpflege. Befremdlich wirkt die ausdrückliche Formulierung von Ausnahmen für Badeanstalten oder „andere Schaustellungen oder Lustbarkeiten“; die Reform sollte als Chance genutzt werden, solche abwertenden Begrifflichkeiten aus den 1950er Jahren zu ersetzen.

Kritisch steht der djb auch der Regelung zur Erlaubnisfähigkeit bei Ausgleich der Sonntagsarbeit gegenüber. Der Ausgleich durch eine Ruhezeit von 24 Stunden im Anschluss an eine Nachtruhe erlaubt dem Arbeitgeber Arbeitszeitlösungen einer 6-Tage-Woche ohne freien Sonntag, und dies in Branchen und Tätigkeiten, in denen Frauenarbeit weit überwiegend schlecht bezahlt und physisch wie psychisch belastend ist. Der Effekt ist, dass gerade hier Frauen verstärkt den Ausweg über ein ärztlicherseits festgestelltes individuelles Beschäftigungsverbot suchen werden.

Unterabschnitt 2 Betrieblicher Gesundheitsschutz

Zu §§ 7-12 MuSchG-E: Gestaltung und Beurteilung der Arbeitsbedingungen; Gefährdungsbeurteilung und Schutzmaßnahmen; Unzulässige Tätigkeiten und Arbeitsbedingungen für schwangere und stillende Frauen; betriebliches Beschäftigungsverbot; Dokumentation und Information durch den Arbeitgeber

Die in den §§ 7, 8, 11 und 12 des Entwurfs formulierten Arbeitgeberpflichten sind bereits geltendes Recht (§§ 3-5 ArbSchG). Dies sollte durch einen Verweis deutlich gemacht werden. Indem auf die mit dem Arbeitsschutzgesetz bestehende Rechtslage, der es in der Tat an betrieblicher Umsetzung mangelt, im Referentenentwurf nicht ausdrücklich Bezug genommen wird, wird der Irrtum nahegelegt, dass durch die Neuregelung des Mutterschutzes mehr und neue Pflichten auf den Arbeitgeber zukommen: Pflichten, die scheinbar nicht zum Alltag der betrieblichen Arbeitsschutzorganisation gehören (müssten).

Im Zuge einer Neubearbeitung dieses Unterabschnitts 2 könnte dieser z.B. durch einen neuen § 6 eingeleitet werden: „Allgemeine Grundlagen des Unterabschnitts 2 sind die Regelungen des Arbeitsschutzgesetzes. Diese werden durch spezifische Regelungen zum Schutz schwangerer Frauen und stillender Mütter ergänzt.“

Weiterhin soll für den Unterabschnitt 2 auf einige zusätzliche Punkte hingewiesen werden:

  • Eine Ergänzung der Überschrift des Unterabschnitts 2 durch den Begriff „Arbeitsgestaltung“ sollte die Orientierung auf Gestaltung hin besser zum Ausdruck bringen: Arbeitsgestaltung und betrieblicher Gesundheitsschutz
  • Zu § 7 Abs. 2 Satz 3 MuSchG-E: Der Arbeitgeber kann die „unverantwortbare Gefährdung“ und ein Haftungsrisiko vermeiden, indem er die einschlägigen Verordnungen, die das Arbeitsschutzgesetz konkret untersetzen, sowie vor allem die für die Praxis konkretisierten Technischen Regeln und ggfs. DGUV-Vorschriften einhält. Deren Einhaltung entfaltet zugunsten des Arbeitgebers eine haftungsbefreiende Vermutungswirkung. Dies sollte im Interesse der Rechtssicherheit explizit klargestellt werden.
  • Zu § 7 Abs. 5 MuSchG-E: Mit den hier genannten „zuverlässigen und fachkundigen Personen“ zur Unterstützung des Arbeitgebers bei seinen Arbeitsschutzaufgaben sind zweifellos die Fachkräfte für Arbeitssicherheit und die Betriebsärzt_innen gemeint bzw. die entsprechenden Präventionsdienstleister. Deren Aufgaben und Kompetenzen sind im Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (ASiG) geregelt, und dort fehlt bislang jeglicher Hinweis auf die Anforderungen des Mutterschutzes als präventive, diskriminierungsfreie Gestaltungsaufgabe. Von daher mangelt es bisher an einer Grundlage für den Einbezug des Mutterschutzes in die Aus- und Fortbildung der Fachkräfte für Arbeitssicherheit und Betriebsärzt_innen. Für eine bessere Qualität des betrieblichen Mutterschutzes insbesondere bezogen auf die Reformziele – diskriminierungsfrei, kommunikativ, proaktiv-beschäftigungssichernd – müssten im ASiG durch eine Novellierung der Aufgaben und Qualifikationsvoraussetzungen Ansatzpunkte geschaffen werden.
  • Zu § 8 Abs. 1 MuSchG-E: Der Mutterschutz muss partizipativ und kommunikativ umgesetzt werden; dazu fehlt an dieser Stelle im Kontext der Gefährdungsbeurteilung die Regelung der Mitteilungspflicht sowie der Unterweisung. Auch im anderen Zusammenhang des § 12 des Entwurfs (Dokumentation und Information durch den Arbeitgeber) ist dies nur unzureichend formuliert.
  • Zu §§ 9 und 10 MuSchG-E: Den Absätzen zu den einzelnen Gefährdungsarten, die zu einem Expositionsverbot führen (können), sollte ein Abs. 1 vorangestellt werden, der deutlich macht, dass ein Gestaltungsgebot besteht und dass die Prüfung und Umsetzung von Schutzmaßnahmen in der vorgeschriebenen Rangfolge angemessen erfolgen und dokumentiert werden muss.
  • Zu § 9 MuSchG-E: Ergänzt werden muss ein Abs. 7 zu den arbeitsbedingten psychischen Belastungen, damit im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung auch geprüft werden muss, ob die schwangere Frau psychischen Fehlbelastungen ein einem Ausmaß ausgesetzt ist, dass dies eine unverantwortbare Gefährdung darstellt. In Abs. 6 des Entwurfs sind zwar mit der Akkordarbeit und der getakteten Fließarbeit zwei Arbeitsformen angesprochen, die sowohl physische als auch psychische Fehlbelastungen mit sich bringen – psychische Faktoren sind dabei Arbeitshetze, mangelnder eigener Handlungsspielraum und Monotonie. Diese sowie weitere Aspekte psychischer Belastungen –z.B. permanente Störungen und Unterbrechungen bei der Arbeit, Multitasking, aber auch Gewaltbedrohung durch Kunden/Klienten oder Überforderung durch Emotionsarbeit – sind aber auch in anderen Tätigkeiten festzustellen und müssen beseitigt oder minimiert werden und letztlich, wenn dies nicht bis zu einem verantwortbaren Niveau gelingt, zum Wechsel der Arbeitsbedingungen/des Arbeitsplatzes oder, ultimativ, zur Freistellung führen.

Unterabschnitt 3 Ärztlicher Gesundheitsschutz

Zu § 14 MuSchG-E: Ärztliches Beschäftigungsverbot

Zur Unterscheidung vom betrieblichen Expositionsverbot und zur Klarstellung insbesondere auch für die schwangere Frau sollte in der Überschrift der Begriff des Beschäftigungsverbotes durch den Begriff „Ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit“ ersetzt werden.

Ferner wäre eine ergänzende Regelung in einem Abs. 3 zum Angebot einer auf das Mutterschutzrecht und die betriebliche Praxis bezogenen Fortbildung für Gynäkolog_innen und Hausärzt_innen zu begrüßen.

Abschnitt 3 Kündigungsschutz

Zu § 15 MuSchG-E Kündigungsverbot

Zu Abs. 1 Nr. 4: Zu begrüßen ist die geplante Klarstellung im Fall einer Fehlgeburt nach der 12. Schwangerschaftswoche und die Schließung der Regelungslücke für frühzeitige Geburten.

Für die Anzeige der Schwangerschaft nach Zugang der Kündigung sieht der Entwurf allerdings nach wie vor lediglich eine Frist von zwei Wochen vor. Hier ergeben sich seit jeher Wertungswidersprüche im Verhältnis zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Fristen (§ 4 KSchG und BAG NZA 2011, 411 für schwerbehinderte Arbeitnehmer_innen). Auch das Unionsrecht verlangt einen gleichwertigen Rechtsschutz für die Durchsetzung von Mutterschutzrechten, wobei der Maßstab für die Gleichwertigkeit hier der Vergleich mit dem allgemeinen Kündigungsschutzrecht sein muss. Die Frist nach § 15 Abs. 1 S. 2 Halbsatz 2 MuSchG-E müsste also auf drei Wochen angehoben werden.

Erschwerend kommt hinzu, dass der Kündigungsschutz für die betroffenen Arbeit­nehmerinnen dadurch intransparent wird, dass die Arbeitsgerichte § 4 S. 4 KSchG (wonach die Klagefrist bei Kündigungen, die einer behördlichen Zustimmung bedürfen, erst mit Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung beginnt) hier nicht anwenden (vgl. BAG NZA 2014, 303; BAG NZA 2009, 980; LAG Nürnberg NZA-RR 2007, 194; LAG Schleswig-Holstein, NZA-RR 2009, 132). Es bedarf deshalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung dahingehend, dass § 4 S. 4 KSchG auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber bei Zugang der Kündigung über die bestehende Schwangerschaft noch nicht informiert war.

Auch das unionsrechtlich zu gewährleistende Recht auf Rückkehr auf den vorherigen oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz zu den Bedingungen aus der Zeit vor den Mutterschutzfristen sowie auf alle Verbesserungen der Arbeitsbedingungen, die im Laufe der Schutzfristen entstanden bedarf noch einer Regelung im MuSchG.

Zu § 15 Abs. 2: Auffallend und nicht hinnehmbar ist die Neuformulierung des Kündigungsschutzes im Vergleich zu § 9 des alten MuSchG: Die Formulierung im MuSchG-E enthält nicht mehr die Worte „in besonderen Fällen“ und stellt die Zustimmungserklärung durch die oberste Landesbehörde nicht mehr unter den Vorbehalt „ausnahmsweise“. Aus Sicht des djb wäre dies als eine wesentliche Abschwächung des Kündigungsschutzes für Schwangere zu werten. Hier ist auf die bisher geltende Formulierung zurückzugreifen.

Leider bringt auch der jetzige Entwurf keine Lösung für das Problem des fehlenden Bestandsschutzes für befristet Beschäftigte. Vorbild für die Lösung könnte § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 WissZeitVG sein. Solange das TzBfG hier keine hinreichende Klarheit schafft, sollte das MuSchG eine Verlängerungsoption bis zum Ende der nachgeburtlichen Schutzfrist vorsehen.

Abschnitt 4 Leistungen

Die Entgeltersatzleistungen bei mutterschutzbedingten Änderungen der Arbeitsleistung haben einen zentralen Stellenwert; ohne sie ist die notwendige Effektivität und Wirksamkeit der Schutzmaßnahmen nicht gewährleistet.

Vor diesem Hintergrund sind die §§ 16 ff. MuSchG-E am teilhabeorientierten Leitbild zu messen. Dabei fällt auf, dass die Regelung über den Mutterschutzlohn dem Wortlaut nach alten Traditionen verhaftet bleibt, denn vorrangig ist von Veränderungen infolge von „Beschäftigungsverboten“ die Rede. Das ist das falsche Signal. § 16 MuSchG-E muss ausdrücklich jegliche Entgelteinbuße wegen jeglicher mutterschutzbedingter Schutz­maßnahmen erfassen.

Generell ist auch hier das Verbot der Benachteiligung befristet Beschäftigter (EU-Befristungs-Richtlinie 1999/70/EG) zu beachten. Für den Fall, dass dem Vorschlag einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Mutterschutzfristen nicht gefolgt wird (dazu oben bei Abschnitt 3), bedarf es jedenfalls einer Gleichbehandlung befristet Beschäftigter mit denjenigen Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis mit behördlicher Genehmigung beendet wird (§§ 17 Abs. 2 S. 3 und 18 Abs. 2 S. 1 MuSchG-E).

Zum AAG

Im Hinblick auf die Finanzierung des Entgeltersatzes war das AAG ein wichtiger Fortschritt. An seinem Grundkonzept hält der Entwurf zu Recht fest. Allerdings ist es in der Praxis zu Fehlentwicklungen gekommen; insbesondere ist die Zahl der individuellen Beschäftigungs­verbote, für die Arbeitgeber vollen Kostenausgleich erhalten, stark angestiegen. Dies ist aus gleichstellungspolitischer Sicht äußerst bedenklich. Es erscheint dringend erforderlich, Fehlanreize zu beseitigen und die solidarische Kostenerstattung nicht allein auf die Fallgestaltungen der Beschäftigungsverbote beschränkt zu halten. Einen Entgeltausgleich sollten Arbeitgeber auch dann erhalten, wenn sie das Arbeitsverhältnis anpassen und gestalten; außerdem sollte der organisatorische Aufwand der Arbeitgeber, die nicht freistellen, sondern gestaltend anpassen, durch einen Aufschlag belohnt werden.

Abschnitt 5 Durchführung des Gesetzes

Zu § 22 MuSchG-E: Aushang des Gesetzes

Zu Abs. 1 Satz 2: Den Wortlaut des Mutterschutzgesetzes lediglich in einem elektronischen Verzeichnis zugänglich zu machen und in diesem Fall auf eine Auslage oder einen Aushang zu verzichten, erscheint für die Praxis nicht hinreichend. Die Bringschuld bzgl. der Information wird in eine Holschuld verwandelt. Je nach Beschäftigtengruppe kann die elektronische Verfügbarkeit völlig ins Leere laufen.

Im Gegenteil müssten zusätzliche Wege der Sichtbarmachung und Bekanntmachung der Mutterschutzbestimmungen verfolgt werden. Diese müssten mit direkter Information zur Gefährdungsbeurteilung sowie mit Unterweisung verbunden werden, und zwar in beteiligungsfördernden Kommunikationsformen.

Zu § 23 MuSchG-E: Informations- und Aufbewahrungspflichten des Gesetzgebers

Abs. 1 enthält die unverzügliche Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Aufsichtsbehörde, sobald die Frau ihre Schwangerschaft angezeigt hat.

Abs. 2 sieht vor, dass der Arbeitgeber auf Verlangen der Aufsichtsbehörde dieser die Gefährdungsbeurteilung zuleiten muss. Der djb hält es für erforderlich, die Regelung so zu fassen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, bei der Benachrichtigung der Aufsichtsbehörde über den Mutterschutzfall die allgemeine Gefährdungsbeurteilung nach § 8 Abs. 1 sowie die anlassbezogene Gefährdungsbeurteilung nach § 8 Abs. 2 mit vorzulegen.

Zu § 24 MuSchG-E: Zuständigkeit und Befugnisse der Aufsichtsbehörden

Aus Sicht des djb ist die grundsätzliche Forderung zu erheben, bei der geplanten Neuregelung des Mutterschutzes die Unfallversicherungsträger(UVT) in den Vollzug explizit einzubeziehen.

Das deutsche Arbeitsschutzsystem ist im Sonderweg des Dualismus von staatlichen Aufsichtsbehörden auf Länderebene und Unfallversicherungsträgern gestaltet. Bisher haben die UVT keine rechtlich geregelte Zuständigkeit für den Mutterschutz. Die Fragen und Probleme sind dort also so gut wie kein Thema.

Der djb hält den Einbezug der in der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung (DGUV) zusammengeschlossenen UVT in die Durchführung des Mutterschutzgesetzes für zwingend notwendig: Die Berufsgenossenschaften und Unfallkassen sind in der betrieblichen Arbeitsschutzpraxis mit Beratung und Aufsicht weitaus stärker präsent als (aufgrund von Personalabbau) die obersten Arbeitsschutzbehörden der Länder, und sie haben mit ihren Präventionskampagnen, betrieblichen Arbeitshilfen und Fortbildung für die Arbeitsschutzverantwortlichen sowie mit Forschungsprojekten der DGUV-Institute erheblichen Einfluss auf die Weiterentwicklung des Arbeitsschutzes. Alle diese Instrumente sollten auch für die Verbesserung des Mutterschutzes eingesetzt werden.

Zu § 25 MuSchG-E: Ausschuss für Arbeitsschutz

Der djb bewertet die Bildung eines Ausschusses für Mutterschutz nach dem Vorbild der beratenden Ausschüsse für den Arbeitsschutz, wie sie in § 18 ArbSchG verankert sind, als wichtigen und notwendigen Schritt. An dieser Stelle wird nochmals exemplarisch deutlich, dass der Arbeitsschutz-Teil der Mutterschutzregelungen und insbesondere der Ausschuss für Mutterschutz im BMAS angesiedelt sein muss.

Der gem. § 25 des Referentenentwurfes zu bildende Ausschuss für Mutterschutz kann im Vergleich mit den bestehenden Ausschüssen seinen Aufgaben nur gerecht werden, wenn drei Bedingungen erfüllt sind:

  1. Der Ausschuss für Mutterschutz muss durch die in ihm vertretenen Mitglieder („Bänke“) auf gleicher Augenhöhe eng mit den anderen Ausschüssen kooperieren. Damit dies gelingt, muss er dem BMAS zugeordnet sein.
  2. Der Ausschuss muss in seiner Besetzung die DGUV einbeziehen und so strukturiert werden (nach Bänken), wie dies bei den anderen Ausschüssen der Fall ist und sich langfristig bewährt hat.
  3. Die Geschäftsführung muss wie bei den anderen Arbeitsschutzausschüssen durch die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) erfolgen und diese muss ihre fachliche Kompetenz in den Ausschuss für Mutterschutz mit einbringen.

 

Ramona Pisal                                                
Präsidentin      

Prof. Dr. Heide Pfarr
Vorsitzende der Kommission Arbeits-,
Gleichstellungs- und Wirtschaftsrecht