Stellungnahme: 04-10

1. Relevanz der Vorlage trotz zwischenzeitlicher Rechtsänderung

Das Verfahren bezieht sich auf die Rechtslage im Arbeitsförderungsrecht zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 2002. Im bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Arbeitsförderungsgesetz (AFG) waren Zeiten des Bezugs von Mutterschaftsgeld, Sonderunterstützung nach dem Mutterschutzgesetz und Zeiten des Anspruchs auf Erziehungsgeld eine der Beschäftigung gleichgestellte Zeit (vgl. § 107 Nr. 5 Buchst. b AFG). Der Bezug von Mutterschaftsgeld oder der Anspruch auf Erziehungsgeld begründete damit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe oder Unterhaltsgeld, ohne dass die gesetzlichen Krankenkassen oder der Bund dafür zusätzliche Beiträge erbringen mussten. Es entsprach den selbstverständlichen Grundlagen eines solidarisch ausgestalteten Systems der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung, dass solche Zeiten innerhalb der Versicherungsgruppe in der dargestellten Weise zu bewerten waren.

Diese Gleichstellung entfiel zum 1. Januar 1998 mit der Einführung des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) vollständig. Besonders problematisch war das für die Zeiten des Mutterschutzes, in denen Frauen einem Beschäftigungsverbot unterliegen. Der für dieses Verbot mehr als selbstverständliche Ausgleichsmechanismus wurde ersatzlos gestrichen. Begründet wurde diese Neuregelung mit einem strikten Versicherungsprinzip. Nur Zeiten, für die Beiträge gezahlt wurden, sollten noch leistungsbegründend sein. Versicherungspflicht wurde unter anderem für den Bezug von Krankengeld, aber auch während des Wehrdienstes oder während einer Arbeit in Gefangenschaft eingeführt.

Die durch den Wegfall der Gleichstellung entstehenden Härten sollten dadurch kompensiert werden, dass die Rahmenfrist, in der die Anwartschaftszeit zu erfüllen war, um die Zeiten erweitert wurde, in denen die Arbeitslose ihr Kind betreut hatte und in denen das Kind das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Diese Regelung hat sich jedoch als unzureichend erwiesen.

Mit dem Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10. Dezember 2001 hat der Gesetzgeber ab dem 1. Januar 2003 den Bezug von Mutterschaftsgeld von einem Leistungsträger bei Unterbrechung eines Beschäftigungsverhältnisses als weiteren versicherungspflichtigen Tatbestand eingefügt (§ 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III). Gleichzeitig müssen die gesetzlichen Krankenkassen oder der Bund als Leistungsträger des Mutterschaftsgeldes Beiträge nach § 347 Nr. 8 SGB III entrichten. Eine gesetzliche Regelungslücke besteht für Frauen, die kein Mutterschaftsgeld durch einen „Leistungsträger“ erhalten. Dies trifft unter anderem Pflichtversicherte, die die Rahmenfrist des § 200 RVO nicht erfüllen.

Eine rückwirkende Übergangsregelung zugunsten einer rückwirkenden Versicherungspflicht (oder gleichgestellten Zeit) für Zeiten des Bezuges von Mutterschaftsgeld zwischen 1998 und 2002 enthält das Job-AQTIV-Gesetz nicht. Die Vorlage des BSG ist daher nicht überholt und hat weiter Relevanz für zahlreichen Verfahren, die im Hinblick auf diese Vorlage ausgesetzt wurden.

Darüber hinaus hat das vorliegende Verfahren Bedeutung für aktuelle und künftige Leistungsfälle der Arbeitslosigkeit. Mutterschaftszeiten zwischen 1998 und 2002 können nach wie vor verursachen, dass Leistungsansprüche nicht bestehen. Dies hängt mit der dreijährigen Rahmenfrist zusammen, innerhalb derer mindestens zwölf Monate lang Versicherungspflicht bestanden haben muss. Wenn eine Frau in den Jahren 2003 und 2004 nur zeitweilig beschäftigt war, kann ihre Mutterschutzzeit im Jahr 2002 auch bei einer Antragstellung im Jahr 2004 noch dazu führen, dass kein Anspruch auf Arbeitslosengeld oder, im Anschluss daran, Arbeitslosenhilfe besteht. Außerdem wirkt sich nach wie vor die Dauer der Beschäftigung innerhalb der auf sieben Jahre verlängerten Rahmenfrist (§ 127 SGB III) auf die Dauer des Anspruchs aus Arbeitslosengeld aus. So steigt die Dauer des Anspruchs zunächst um je zwei Monate für eine vier Monate längere Beschäftigung an. Die Mutterschutzfrist, die mindestens 16 Wochen (und damit 3,2 Monate) lang ist, führt daher je nach Dauer der Beschäftigungen im Übrigen dazu, dass die Leistungsdauer von Arbeitslosengeld um zwei Monate gekürzt wird. Diese Kürzung wird sich auch in Zukunft noch in zahlreichen Verfahren auswirken. Dem steht nicht entgegen, dass aufgrund des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt die maximale Bezugsdauer von Arbeitslosengeld auf zwölf Monate reduziert wurde, da aufgrund der Übergangsregelungen diese Kürzung erst für Neuzugänge ab Februar 2006 wirkt.

2. Begründung des Bundessozialgerichts

Zutreffend hat das BSG begründet, dass die gesetzlichen Regelungen gegen den verfassungsrechtlich verankerten Schutz- und Fürsorgeanspruch von Müttern nach Art 6 Abs. 4 GG verstoßen. Das vorlegende Gericht sieht darin, dass Zeiten des Mutterschutzes, die eine versicherungspflichtige Beschäftigung unterbrechen, nicht anwartschaftsbegründend in der Arbeitslosenversicherung sind, allerdings in erster Linie einen Gleichheitsverstoß im Verhältnis zu den Regelungen über das Krankengeld. Da der Bezug von Krankengeld Versicherungspflicht nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III begründe, müsse dies auch für den Bezug von Mutterschaftsgeld gelten. In beiden Fällen seien Arbeitnehmer gehindert, ihre bisherige Erwerbstätigkeit fortzusetzen, bei der Mutterschutzfrist bestehe sogar ein gesetzliches Beschäftigungsverbot für Frauen als Ausfluss von Art. 6 Abs. 4 GG.

Diese Begründung für die Verfassungswidrigkeit des bis 2002 geltenden Rechts erscheint tragfähig. Nach Auffassung des djb ist jedoch darüber hinauszugehen. Regelungen, die an Mutterschutzfristen in bestehenden Beschäftigungsverhältnissen sozialversicherungsrechtliche Nachteile knüpfen, sind unabhängig von den Regelungen über das Krankengeld verfassungswidrig. Zum einen besteht die verfassungswidrige Ungleichbehandlung (Art. 6 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) in der unterschiedlichen Behandlung von Mutterschutzfristen und Beschäftigungszeiten. Zum anderen stellen die Regelungen eine sozialversicherungsrechtliche Benachteilung allein von Frauen und damit eine Verletzung von Art. 3 Abs. 2 GG dar, weil offenkundig nur Frauen von Mutterschutzfristen vor und nach der Geburt betroffen sein können.

3. Verstoß gegen Art. 6 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG im Vergleich zur Beschäftigung

Nach Überzeugung des djb gebietet der Gleichheitssatz im Lichte der Fürsorgepflicht nach Art. 6 Abs. 4 GG, Mutterschutzzeiten vor und nach der Geburt eines Kindes im Arbeitsförderungsrecht so zu behandeln, als ob die Beschäftigung fortgeführt worden wäre. Richtige Vergleichsgruppe zu den Frauen, die aufgrund der Geburt eines Kindes vorübergehend nicht arbeiten dürfen, sind nicht längerfristig Kranke, die Krankengeld beziehen, sondern Beschäftigte, die Arbeitsentgelt bzw. bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung innerhalb der ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit erhalten.

Die Mutterschutzfristen vor und nach der Geburt sind - wie das Ausgangsverfahren zeigt - Zeiten einer absehbar vorübergehenden Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses, bei denen aufgrund der besonderen Fürsorgeverpflichtung des Staates für die Mutter keine Nachteile durch die Geburt des Kindes entstehen dürfen. Im MuSchG ist diese verfassungsrechtliche Vorgabe umgesetzt worden. Bei wirtschaftlicher Betrachtung erhält die Mutter auch während der Schutzfristen weiterhin das volle Arbeitsentgelt, bestehend aus Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld durch den Arbeitgeber gemäß § 14 MuSchG. Auch in der aktuellen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtsvom 18.11.2003 (– 1 BvR 302/96 –) ist der volle wirtschaftliche Ausgleich während der Schutzfristen selbstverständliche Grundlage der nachfolgenden streitigen Frage, wie diese finanziellen Belastungen des Arbeitgebers auszugleichen sind ¹.

Mütter innerhalb einer bestimmten Frist vor und nach der Entbindung zu beschäftigen ist im Interesse der werdenden Mütter und der Kinder gesetzlich verboten. Währenddessen können Frauen kein Arbeitsentgelt aus dem Beschäftigungsverhältnis erzielen. Diesen Nachteil darf nicht die einzelne Frau tragen. Das hat der Gesetzgeber zu Recht erkannt. Daher entsprechen die Leistungen während der Schutzfristen dem vorher erzielten Arbeitsentgelt (bestehend aus dem Mutterschaftgeld und dem Zuschuss des Arbeitgebers) und sind nicht - wie beispielsweise beim Krankengeld - auf einen bestimmten Prozentsatz des früheren Nettoeinkommens abgesenkt. Bezugsgröße für die Mutterschutzzeiten sind daher Beschäftigungszeiten. Wenn überhaupt wie vom vorlegenden Gericht eine Parallele zwischen den Zeiten vor und nach der Geburt mit Zeiten der Arbeitsunfähigkeit gezogen wird, so allenfalls zur Arbeitsunfähigkeit innerhalb den ersten sechs Wochen. In dieser Zeit besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung, diese Zeiten sind Beschäftigungszeiten im Sinne des Arbeitsförderungsrechts.

4. Verstoß gegen Art 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG

Für die Zeit des Beschäftigungsverbotes (also erst nach der Geburt) liegt außerdem ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG vor. Auch das Job-AQTIV-Gesetz hilft diesem Verstoß noch nicht vollständig ab.

Mutterschutzfristen betreffen notwendigerweise nur Frauen. Diese geschlechtsspezifische Differenzierung ist aber vor Art. 3 Abs. 3 GG nur soweit gerechtfertigt, als sie biologisch begründet ist. Dies trifft für das Beschäftigungsverbot selbst zu. Nicht mehr notwendig ist allerdings die aus dem Beschäftigungsverbot folgende wirtschaftliche Belastung, die dadurch entsteht, dass die Frau in dieser Zeit kein Arbeitseinkommen erzielen kann. Deshalb verlangt Art. 3 Abs. 2 GG in den Fällen, in denen gesetzliche Differenzierungen notwendig sind, die Gleichstellung von Frauen gegenüber Männern, die durch die Differenzierung bessergestellt werden. Der Gesetzgeber ist deshalb verpflichtet, Regelungen zu treffen, die Frauen während des Beschäftigungsverbotes so stellen, wie wenn das Beschäftigungsverbot nicht bestünde.

Durch das Mutterschaftsgeld und den Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld (§§ 13, 14 MuSchG) ist der Gesetzgeber dieser Verpflichtung noch nicht vollständig nachgekommen. Denn auch die an das Arbeitseinkommen anknüpfenden Berechtigungen der Sozialversicherungssysteme sind Bestandteil der wirtschaftlichen Situation der Arbeitnehmerin. Deshalb muss der Gesetzgeber dafür Sorge tragen, dass auch in den Zweigen der Sozialversicherung durch die Mutterschutzfristen keine Nachteile entstehen. Hierfür stehen dem Gesetzgeber grundsätzlich zwei Wege offen. Entweder er kann die Gleichstellung der Mutterschutzzeit mit Beschäftigungszeiten anordnen. Diesen Weg ist das AFG seit 1979 gegangen. Oder er kann die Einkünfte der Frau im Mutterschutz so gestalten, dass aus ihnen auch die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Durch das Job-AQTIV-Gesetz hat sich der Gesetzgeber für das strikte Versicherungsprinzip entschieden, allerdings ohne dieses letztendlich konsequent durchzuhalten. So unterliegt das Mutterschaftsgeld nun der Versicherungspflicht, nicht jedoch der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld. Die Zeiten des Mutterschaftsgeldbezuges begründen zwar eine Anwartschaftszeit, sie spielen jedoch bei der Ermittlung des Bemessungszeitraumes, und damit auch beim Bemessungsentgelt, keine Rolle ( § 131 Abs. 2 Nr. 1 SGB III). Dies kann sich für Frauen negativ auswirken, wenn sie ihr Einkommen kurz vor oder während der Schwangerschaft haben steigern können. Eine Härtefallregelung sieht das Gesetz für diesen Fall nicht vor.

5. Vorschlag für eine verfassungskonforme Regelung

Eine Übergangsregelung muss nach Auffassung des djb zum vollen wirtschaftlichen Ausgleich der Nachteile des Beschäftigungsverbotes während der Mutterschutzfristen kommen. Dafür ist für die Vergangenheit eine gesetzliche Gleichstellung der Mutterschutzzeiten mit den normalen Beitragszeiten vozusehen. Mit einer Gleichstellung in den jeweiligen Sozialversicherungsgesetzen - hier im SGB III - wird das verfassungsrechtliche Ziel des Art 6 Abs. 4 GG erreicht, ohne dass in verschiedene weitere Systeme, konkret das Mutterschaftsgeld und den Arbeitgeberzuschuss, eingegriffen werden muss. Zwar sieht das Job-AQTIV-Gesetz seit 2003 eine Beitragspflicht des Leistungsträgers für das Mutterschaftsgeld vor. Dies ist jedoch bei einer rückwirkenden Regelung nur schwer durchsetzbar und wenig praktikabel. Soweit eine Gleichstellung mit Beitragszeiten das strikte Versicherungsprinzip durchbricht, spricht dies nicht gegen eine solche Lösung. Denn das Versicherungsprinzip ist ohnehin nur eine und nicht die einzige Systementscheidung im Sozialversicherungsrecht. Sie wird immer ergänzt durch Elemente des sozialen Ausgleichs. Die Gleichstellung von Männern und Frauen ist hierbei selbstverständlich.

Berlin, 30. April 2004

zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts: BVerfG, 1 BvL 10/01 vom 28.3.2006, Absatz-Nr. (1 - 65)

¹ Hierzu vertritt der Deutsche Juristinnenbund im Übrigen die Auffassung, dass eine Erweiterung des Umlageverfahrens auf alle Unternehmen erfolgen sollte.