Vorschlag für eine Verordnung des Rates
über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 in Bezug auf Unterhaltssachen
(von der Kommission vorgelegt)
KOM(2002) 222 endgültig/2
2002/0110 (CNS)
Brüssel, 17.5.2002
Wie sich aus Art. 61 der VO ergibt, soll diese nunmehr zwischen den Mitgliedstaaten Vorrang haben vor allen Übereinkommen der Haager Konferenz und des Europarates, die Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind.
Dies hat Vor- und Nachteile: der Praktiker, der es im wesentlichen mit Fällen zu tun hat, die sich zwischen EU-Staaten abspielen, hat den Vorteil, dass er sich nur mit einer Konvention befassen muss. Andererseits kommen die sehr ausgefeilten Regelungen der bereits bestehenden Abkommen, die sich jeweils mit Teilbereichen befassen, dann nicht mehr zur Anwendung.
Es stellt sich also die Aufgabe, die neue Verordnung so zu gestalten, dass man alle wesentlichen Regelungen der bestehenden Abkommen, die sich bewährt haben, in diese Verordnung mit einbezieht, während man andererseits die Möglichkeit hat, Regelungen, die sich weniger bewährt haben, zu verändern.
Diesen Versuch kann man in den Grundzügen als gelungen bezeichnen, es gibt aber verschiedene Punkte, die noch überdacht werden sollten.
Es fällt auf, dass die VO sich im wesentlichen auf Regelungen der internationalen Zuständigkeit und der gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen beschränkt, was auch ihr erklärter Sinn und Zweck ist.
Bis auf wenige Ausnahmen (z.B. Art. 3 zum Umgangsrecht des Kindes ) werden materiellrechtliche Regelungen ausgespart. Es stellt sich dann die Frage, ob die materiellrechtlichen Regelungen der in Art. 61 genannten Konventionen, denen die VO grundsätzlich vorgeht, dann doch weiterhin Gültigkeit zwischen Vertragsstaaten dieser Übereinkommen behalten sollen (z.B. wenn die EU-Länder das KSÜ von 1997 ratifizieren)?
Als Beispiel sei genannt: die VO gibt in Art. 2 Nr. 6 eine Begriffsbestimmung für die "elterliche Verantwortung", sie äußert sich aber nicht dazu, nach welchem Recht diese sich bestimmen soll. Insbesondere beim Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gibt es aber nach wie vor recht unterschiedliche materiellrechtliche Regelungen über die elterliche Verantwortung.
Auf ein Problem dieser Art nimmt die VO auch ausdrücklich Bezug, indem sie in Art. 30 und 31 eine Nichtanerkennung wegen mangelnder Übereinstimmung des materiellen Rechts, für Entscheidungen, die die Ehescheidung oder Trennung anbelangen, ausschließt. In Bezug auf die elterliche Verantwortung gibt es nur den ordre public-Vorbehalt in Art. 28, im übrigen werden nur Verfahrensfragen überprüft, und in Art. 36 Nr. 3 heißt es ausdrücklich, dass eine Entscheidung eines hierfür zuständigen Mitgliedsstaates in der Sache selbst keinesfalls überprüft werden darf.
Es stellt sich die Frage, ob die VO evt. von dem generellen Prinzip ausgeht, dass jedes Land beim Erlass einer Entscheidung ohnehin nur sein eigenes materielles Recht anwendet? Das entspricht freilich nicht dem IPR verschiedener Länder, das gerade beim elterlichen Sorgerecht beispielsweise auf das Staatsangehörigkeitsrecht des Kindes zurückgreift.
Ein wichtiger Bereich der elterlichen Sorge sind ja auch Schutzmaßnahmen des Staates, beispielsweise Sorgerechtsentzüge, Bestellung eines Pflegers u.ä.
Die VO äußert sich hierzu nicht, schließt aber andererseits den Bereich auch nicht aus.
Es ergeben sich hier Zweifelsfragen, die einer deutlicheren Klärung bedürften.
Zu den Regelungen im einzelnen:
Art. 4
wird besonders begrüßt als allgemeiner Verfahrensgrundsatz.
Art. 11
Es ist fraglich, ob es richtig ist, die Zuständigkeit des Gerichts des gewöhnlichen Aufenthalts für 6 Monate weiter bestehen zu lassen, auch wenn es sich um eine Entscheidung anderer Art handelt, jetzt also beispielsweise das Umgangsrecht unter den neuen Bedingungen.
Art. 20
Die Ausnahmeregelung des Art. 20 für Schutzmaßnahmen in dringenden Fällen wird ebenfalls für wichtig gehalten.
Art. 21
Hier erschiene eine Korrektur gegenüber dem HKÜ ratsam:
Art. 21 Nr. 2 b) lässt dem Antragsteller auf Rückgabe des entführten Kindes ein ganzes Jahr Zeit, um einen Antrag auf Rückführung zu stellen, nachdem er von der Entführung Kenntnis erlangt hat.
Diese Frist ist sehr lang, insbesondere wenn es sich um ein kleines Kind handelt, das sich nach dieser Zeit im neuen Umfeld integriert haben wird. Zum Schutz des Elternteils, der das Kind zurückfordert, würden auch 6 Monate genügen. Innerhalb dieser Frist hat er genügend Zeit, um sich an seine Zentralstelle zu wenden, wenn er wirklich ein Interesse daran hat, dass das Kind zu ihm zurück kommt.
Art. 22
Gemäß Art. 22 Nr. 2 b) kann die zentrale Behörde selbst versuchen, die Rückgabe des Kindes innerhalb eines Monats zu erzwingen.
Das HKÜ hatte hier in seinem Art. 7 b) vorgesehen, dass die zentrale Behörde sich um eine freiwillige Rückgabe des Kindes bemüht, oder darum, eine gütliche Einigung anderer Art herbeizuführen, was sinnvoll ist.
Eine Aufforderung dieser Art enthält auch die VO, allerdings unter Art. 57 bei der Regelung der Zusammenarbeit der zentralen Behörden.
Was ist aber, wenn die Rückführung des Kindes verweigert wird?
In Art. 22 Nr. 2 b) wird zwar die Einschränkung gemacht, "sofern kein Verfahren gemäß Abs. 3 anhängig ist". Es ist aber nicht sichergestellt, dass dem entführenden Elternteil eine Rechtsbelehrung zuteil wird, dass er eine einstweilige Maßnahme zur Verweigerung der Rückgabe beim zuständigen örtlichen Gericht beantragen kann.
Die Rückführung gegen den Willen des Elternteils ist ein Eingriff in dessen Elternrecht, und hier sollte es bei der grundsätzlichen Regelung bleiben, dass, wenn die Rückführung des Kindes nicht freiwillig erfolgt, ein Gericht eingeschaltet werden sollte. Dies dient dem Prinzip der Rechtssicherheit, und damit soll auch das rechtliche Gehör sichergestellt werden.
Auch die Durchführung der Rückgabe unter Zwang, sofern sie nicht problemlos freiwillig erfolgt, kann man sich kaum vorstellen, ohne dass eine örtliche Jugendbehörde eingeschaltet wird, so wie es auch im Gesetz zur Ausführung des HKÜ in seiner Ergänzung vom 22. Februar 2001 in § 14 vorgesehen ist.
Art. 23
Die Möglichkeit der einstweiligen Verweigerung der Rückgabe zum Schutz des Kindes wird ausdrücklich begrüßt.
Art. 24
Die Anrufung des Gerichts des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes innerhalb eines Monats ist zu begrüßen. Es sollte aber deutlich gemacht werden, dass auch in den Fällen, in denen eine Sorgerechtsentscheidung schon vorliegt, eine neue erforderlich ist, die der geänderten Situation Rechnung trägt.
Zu begrüßen ist auch die Übermittlung aller sachdienlichen Informationen, insbesondere einer Niederschrift über die Anhörung des Kindes zwischen den Zentralstellen. Es sollte aber sichergestellt werden, dass das zur Sorgerechtsentscheidung angerufene Gericht auch alle diese Informationen erhält. Positiv zu bewerten ist, dass die Anhörung des Kindes in diesem Verfahren ausdrücklich vorgesehen wird.
Bei der Anwendung des HKÜ hat es sich als ein Hauptproblem herausgestellt, dass in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle das Kind von demjenigen Elternteil entführt wird, der die engere Bindung zu dem Kind hat. In diesen Fällen wird die zwangsweise Rückführung in das Land des gewöhnlichen Aufenthalts dem Wohl des Kindes oft nicht gerecht, ja bei kleinen Kindern, bei denen eine Trennung von der Hauptbezugsperson zu befürchten ist, kann sie zu einer Gefährdung des Kindes führen.
Wenn es nicht möglich ist, ist in solchen Fällen eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, dass das Kind mit seiner Hauptbezugsperson in dem neuen Land bleiben kann, oder beide auf Dauer zurückkehren, müssten Möglichkeiten gefunden werden, um sicherzustellen, dass das Kind nicht ohne den Elternteil zurückgeschickt wird. Hier ist nicht nur an die wichtige Regelung des "safe Harbour" zu denken, nämlich dass dieser Elternteil bei der Rückkehr nicht strafrechtlich verfolgt wird, sondern auch an praktische Probleme, insbesondere an die Kosten eines evt. notwendigen Fluges, die Kosten für den Aufenthalt während des sich anschließenden Sorgerechtsverfahrens und evt. Anwaltskosten für die Vertretung des Elternteils bei diesem Verfahren. Häufig ist der entführende Elternteil der wirtschaftlich schwächere und ist nicht in der Lage, diese Kosten zu tragen. Wenn in einem solchen Fall der Elternteil, der die Rückkehr des Kindes fordert, finanziell hierzu in der Lage ist, sollte die Möglichkeit eröffnet werden, dass das Gericht, welches die Rückkehr des Kindes verfügt, diesen Beschluss von der Übernahme bestimmter Verpflichtungen durch den antragstellenden Elternteil abhängig machen kann, wenn dies erforderlich ist, um eine schwerwiegende Gefahr oder eine unzumutbare Lage für das Kind zu vermeiden.
Hierzu werden ausführliche Vorschläge gemacht von Mäsch, in Fam RZ 2002, 1069 ff., auf die wir verweisen möchten.
Sollte der andere Elternteil ebenfalls zur Finanzierung nicht in der Lage sein, so sollte man, um eine schwerwiegende Gefahr für das kleine Kind abzuwenden, an die Übernahme der Kosten durch staatliche Mittel denken.
Die endgültige Sorgerechtsregelung des Gerichts am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes hätte die Möglichkeit, in Fällen, in denen dies dem Kindeswohl am besten entspricht, zu bestimmen, dass es bei dem Elternteil, der es entführt hatte, verbleiben kann. Hier hat die internationale Praxis jedoch leider gezeigt, dass viele Gerichte ihre Aufgabe nur darin sehen, dafür zu sorgen, dass das Kind in ihrem Land verbleibt, ohne alle Aspekte der sozialen Situation mit einzubeziehen, wie dies bei jeder Sorgerechtsentscheidung selbstverständlich sein sollte.
Eine Hilfe könnte es sein, wenn man in der VO die Mitgliedsländer auffordern würde, die gerichtliche Zuständigkeit, die sich durch Rückführungsanträge ergibt, auf einzelne Gerichte zu konzentrieren, die mit diesen komplizierten internationalen Fällen dann besser vertraut wären.
Art. 25 und Art. 52
Die in Nr. 2 des Art. 25 vorgesehene Möglichkeit, dem entführenden Elternteil entstehende Gerichtskosten etc. aufzubürden, kann sich in den oben genannten Fällen sehr negativ auswirken.
Die in Nr. 1 vorgesehene Unentgeltlichkeit der Tätigkeit der Zentralen Behörden, ebenso wie die Prozesskostenhilfe auch im Ausland sind wichtig, um die Wahrung des Kindeswohls sicherzustellen.
Art. 46
Es ist ausdrücklich zu begrüßen, dass auch bei der Vollstreckung Wert darauf gelegt wird, dass das Kind die Möglichkeit hatte, gehört zu werden.
Für den Bereich des Umgangsrechts würden wir empfehlen, einige Regelungen aus der gerade fertiggestellten Konvention des Europarates zum Umgangsrecht, an deren Entwicklung alle EU-Länder beteiligt waren, mit aufzunehmen. Wir denken hier insbesondere an Art. 10 dieser Konvention, der verschiedene Absicherungsmaßnahmen benennt, um dafür zu sorgen, dass ein widerrechtliches Zurückbehalten gar nicht erst versucht wird.
Art. 57
Es ist zu hoffen, dass hier die ausdrückliche Aufforderung zur internationalen Zusammenarbeit, wie sie in Art. 57 nochmals ausgeführt wird, dazu führt, dass sozialpädagogische Überlegungen zum Wohl des Kindes stärker berücksichtigt werden.
Art. 58
Dieser Artikel könnte von besonderer Bedeutung sein für die Fälle, in denen ein Kind zur Ausübung des Umgangsrechts in ein anderes Land gebracht wird. Dann müsste aber die Anwendbarkeit erweitert werden in dem Sinne, dass ein Elternteil die Zentrale Behörde dieses Landes schon im Vorfeld um Unterstützung bitten könnte, damit sichergestellt wird, dass das Besuchsrecht nicht zu einer rechtswidrigen Zurückbehaltung des Kindes missbraucht wird. Wir betonen diesen Gesichtspunkt deshalb so sehr, weil die Praxis immer wieder gezeigt hat, dass der Haupthinderungsgrund für ein international ausgeübtes Umgangsrecht die Angst des Sorgeberechtigten ist, dass das Kind nicht absprachegemäß zu ihm zurückkehrt.
Art. 61
s. hierzu die Ausführungen oben.
Margret Diwell
Präsidentin
Sabine Heinke
Vorsitzende der Kommission Zivilrecht
Ingrid Baer
Direktorin des Internationalen Sozialdienstes i.R.
Mitglied der Kommission Zivilrecht
