Grundsätzliches
Der Deutsche Juristinnenbund begrüßt, dass das Bundesjustizministerium mit dem Diskussionsentwurf eines zivilrechtlichen Antidiskriminierungsgesetzes einen Teil des 1998 in der Koalitionsvereinbarung zwischen SPD und Grünen angekündigten Antidiskriminierungsgesetzes vorgelegt hat. Er ist erfreut, dass damit eine realistische Chance besteht, dass die Bundesrepublik noch innerhalb der Legislaturperiode - und damit fristgerecht – wenigstens einen Teil der Verpflichtungen aus der Richtlinie 2000/43/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung unabhängig von der Rasse und ethnischen Herkunft erfüllt. Aus Sicht des djb ist es besonders zu befürworten, dass über die EG-rechtlichen Verpflichtungen hinaus auch die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Zivilrecht untersagt werden soll, von der in der sozialen Realität überwiegend Frauen betroffen sind.
Dieses Gesetzesvorhaben bietet die Chance, das in der Bundesrepublik im europäischen Vergleich wenig entwickelte Antidiskriminierungsrecht weiterzuentwickeln und auszubauen. Dabei sollten nach Auffassung des djb die Erfahrungen mit dem arbeitsrechtlichen Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts genutzt werden, um bei der Erweiterung des Antidiskriminierungsrechtes klare und rechtssichere Vorschriften zu schaffen, die – über die Problematik der Geschlechtsdiskriminierung hinaus – den spezifischen Anforderungen der weiteren Diskriminierungsformen und der Problematik der Doppeldiskriminierung, unter der insbesondere Frauen leiden, gerecht zu werden. Im Einklang mit den EG-rechtlichen Anforderungen ist darüber hinaus zu gewährleisten, dass die Durchsetzung der Diskriminierungsverbote in der Rechtswirklichkeit auch tatsächlich ermöglicht wird.
Das bedeutet insbesondere, dass die neuen Vorschriften folgenden Anforderungen gerecht werden sollten:
– Die Konsistenz des neuen Antidiskriminierungsrechtes ist durch klare und in verschiedenen Rechtsgebieten übereinstimmende Definitionen zu zentralen Begriffen zu gewährleisten.
– Die „schwierigste Beweisregel des Bürgerlichen Rechts“ (Prütting, Grundfragen des Beweisrechts), der § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB; sollte nicht in weitere Rechtsgebiete übertragen, sondern dort praxisgerechter gestaltet werden. Eine entsprechende Anpassung des § 611 a BGB ist darüber hinaus selbstverständlich wünschenswert. Das gilt auch für die auch unter EG-rechtlichen Gesichtspunkten fragwürdig weiten Ausnahmen vom Verbot der Geschlechterdiskriminierung in § 611 a Abs. 2.
– Die Rechtsdurchsetzung ist durch angemessene Schadensersatzregeln sowie eine effektive Ausgestaltung der Verbandsklage gem. Art. 7 der RL 2000/43/EG zu unterstützen.
Im Rahmen dieser kursorischen Stellungnahme beschränkt sich der djb auf die zentralen Vorschriften der neuen §§ 319a ff BGB sowie die ihre Durchsetzung unterstützenden prozessualen Regelungen. Eine detaillierte Stellungnahme zu darüber hinausgehenden Aspekten im Recht der Behinderten bleibt vorbehalten. Die zahlreichen terminologischen Unklarheiten des Entwurfes und insbesondere der Begründung sowie Widersprüche zwischen Begründung und Entwurf des Gesetzestextes werden im folgenden nur kritisiert, wenn sie zentrale Konzeptionen des Diskriminierungsrechts betreffen.
Im Einzelnen
Vor diesem Hintergrund gibt der djb hinsichtlich einzelner Vorschriften und Regelungsbereiche des zivilrechtlichen Antidiskriminierungsgesetzes insbesondere folgendes zu bedenken:
Sachlicher Anwendungsbereich
Der sachliche Anwendungsbereich des „Benachteiligungsverbotes“ des § 319 a BGB wird durch Abs. 2 in systematisch nicht zu rechtfertigender Weise beschränkt. Danach gelten die Regelungen nicht für Begründung, Durchführung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie Zugang zu Koalitionen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Das Arbeitsverhältnisrecht gehört zum bürgerlichrechtlichen Vertragsrecht, das Arbeitsverhältnis ist ein bürgerlich-rechtliches Schuldverhältnis. Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung und Lehre haben sich seit den achtziger Jahren von der Konzeption des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und anderen Versuchen, das Arbeitsverhältnis anders zu konzipieren, zu recht gelöst. Eine besondere Behandlung von Arbeitsverhältnissen im Rahmen des bürgerlichen Rechts bedarf der besonderen Rechtfertigung. Eine solche Rechtfertigung wird für zahlreiche arbeitsrechtliche Sonderregelungen in der besonderen Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gefunden. Diese rechtfertigt jedoch nur stringentere Anforderungen an Arbeitsverhältnisse im Vergleich zu anderen Schuldverträgen. Keinesfalls kann sie die Verringerung des Schutzes der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegenüber anderen Vertragspartnern legitimieren. Aus diesem Grunde hat der Gesetzgeber bei der Schuldrechtsreform auch den geringeren Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Benachteiligung durch Allgemeine Arbeitsbedingungen beseitigt und Arbeitsverträge in den Schutzbereich der Vorschriften zu allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen. Besonderer Gründe, die im Antidiskriminierungsrecht einen geringeren Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Vertragsparteien erforderlich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil, internationale Organisationen wie z.B. ECRI weisen bereits seit langem darauf hin, dass etwa rassistische Diskriminierung gerade bei der Begründung, Durchführung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen verbreitet ist und daher ein besonderer Schutzbedarf der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch in diesem Bereich besteht.
Aus Sicht des djb erschwert diese systematisch nicht begründete Beschränkung des Anwendungsbereichs von §319 a ff BGB den Schutz der Arbeitnehmerinnen vor doppelter Diskriminierung, z.B. wegen des Geschlechts und der vorgeblichen Zugehörigkeit zu einer Rasse oder wegen des Geschlechts und einer sexuellen Ausrichtung. Sie sollte daher aufgegeben werden.
Systematische Stellung
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass die Einordnung der Regelungen bei den Vorschriften zum Vertragsinhalt nicht sachgerecht ist, denn das Diskriminierungsverbot betrifft die Begründung und den Inhalt der Verträge. Als allgemeines Prinzip eines modernen zivilisatorischen Anforderungen genügenden Rechtsverkehrs wäre sein systematisch richtiger Platz an der Stelle, an der die Prinzipien für das gesamte Schuldrecht festgelegt werden, also in der Nähe der Sittenwidrigkeitsklausel. Die systematisch falsche Einordnung lässt den Eindruck entstehen, dass das Diskriminierungsverbot nicht als allgemeines Prinzip des bürgerlichen Rechts gesehen wird, sondern als eine Sonderregelung, deren Anwendung für mehr oder weniger Rechtsverhältnisse im Belieben des Gesetzgebers steht. Dieser Eindruck wird durch den oben kritisierten unsystematischen und nicht begründeten Verzicht auf einen breiten Diskriminierungsschutz im Arbeitsvertragsrecht unterstrichen. Die Breitenwirkung, die der Gesetzentwurf mit der Eingliederung des Diskriminierungsverbotes in das BGB anstrebt, wird so nicht erreicht.
Formulierung des Diskriminierungsverbotes
Begriff Diskriminierung statt Benachteiligung
§ 319 a BGB definiert die Diskriminierung als „Benachteiligung aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität.“
Es dient nicht der Konsistenz der Diskriminierungsverbote des nationalen und des EG-Rechts, wenn das BGB weiterhin konsequent den Begriff Diskriminierung vermeidet. Dies ist ein Bruch zum Titel des Gesetzes und auch zur internationalen, EG-rechtlichen und nationalen Praxis des Antidiskriminierungsgesetzes. Folglich ist in der Begründung auch ständig von Diskriminierung die Rede. Auch aus systematischen Gründen wäre es vorzugswürdig, sich hier an die Diktion der umzusetzenden EG-Richtlinien anzulehnen. Diese konstituieren zunächst einen Grundsatz der Gleichbehandlung ungeachtet der Rasse, ethnischen Herkunft, der Religion, des Glaubens etc. Sodann legen sie fest, dass dieser Grundsatz ein Verbot der Diskriminierung wegen der Rasse etc. untersagt. Schließlich wird das Verbot der Diskriminierung in seinen drei Erscheinungsformen „unmittelbare Diskriminierung“, „mittelbare Diskriminierung“ und „Belästigung“ definiert, wobei klargestellt wird, dass die gesetzwidrige Diskriminierung eine benachteiligende Unterscheidung ist. Diese Systematik entspricht auch den völkerrechtlichen Abkommen CERD und CEDAW; wonach die Eliminierung von Diskriminierung im Mittelpunkt steht. Der deutsche Sonderweg, die Problematik der Diskriminierung auf die Benachteiligung zu reduzieren, sollte überdacht werden.
Diskriminierung und Zuschreibung
Das Diskriminierungsverbot benutzt die klassischen Formulierungen des Völkerrechts und untersagt Diskriminierungen wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts etc. Damit unterstellt der Entwurf zugleich implizit, dass es Rassen gibt. Wie die Begründung sieht, ist das nicht der Fall. Um der komplexen Problematik der rassistischen Diskriminierung gerecht zu werden, genügt es jedoch nicht, in der Gesetzesbegründung auf die 6. Begründungserwägung der Richtlinie 2000/43/EG hinzuweisen. Sinnvoller wäre es gewesen, in den Gesetzestext solche Merkmale aufzunehmen, an denen rassistische Diskriminierung besonders häufig anknüpft. Dies sind – wie das CERD und das GG ausdrücklich anerkennen – Hautfarbe, Nationalität, Herkunft (im Sinne regionaler Herkunft) und Sprache. In anderen deutschen Gesetzen sind, um rassistische Diskriminierungen zu bekämpfen, andere Begriffe aufgenommen worden. So untersagt § 81 e VAG die Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit und der ”Zugehörigkeit zu einer ethnischen Gruppe“. § 75 BetrVG verwendet die Begriffe „Abstammung, Religion, Nationalität, Herkunft“; und § 80 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG spricht die Integration der ausländischen Arbeitnehmer in den Betrieb an. Die Verwendung unterschiedlicher Rechtsbegriffe als Reaktion auf dasselbe gesellschaftliche Problem trägt nicht zur Konsistenz der Rechtsordnung bei.
Es wäre daher auch systematisch sinnvoller, neben den in der Richtlinie verwendeten Begriffen „Rasse“ und „ethnische Herkunft“ klarzustellen, dass die Diskriminierung aufgrund weiterer Merkmale immer eine Diskriminierung wegen Rasse und ethnischer Herkunft ist, um der Tatsache gerecht zu werden, dass rassistische Diskriminierung auf Zuschreibung beruht. Hier kommen insbesondere die Sprache, die Herkunft, die Hautfarbe und die Nationalität sowie die ehemalige Nationalität in Betracht. Der Begriff „Rasse“, der wegen des semantischen Zusammenhang mit Rassismus verwendet wird, sollte mit einem relativierenden Adjektiv versehen werden (angenommene Rasse, angebliche Rasse, zugeschriebene Rasse).
Sollte der Bundesregierung dieser Schritt als zu radikal erscheinen, wäre zumindest eine qualifizierte Auseinandersetzung mit der Problematik (auf dem Stand der europäischen Rechtswissenschaft) in der Begründung erforderlich, die sich bisher nur auf die Alternative „ethnische Zugehörigkeit“ bezieht und die durch Studien belegte Relevanz der Sprache, der Herkunft und der (ehemaligen) Nationalität für Diskriminierungen im Privatrechtsverkehr leugnet.
Darüber hinaus sollte das Verbot der Diskriminierung in seiner Formulierung klarstellen, dass es nicht erforderlich ist, dass die benachteiligten Personen tatsächlich ein bestimmtes Geschlecht, eine bestimmter Rasse oder ethnische Herkunft haben oder behindert sind. Dies ist nicht nur wegen der Ambivalenz des Begriffs Rasse erforderlich, die auch die Gesetzesbegründung wahrnimmt, sondern auch, weil Diskriminierungen im zivilen Rechtsverkehr generell aufgrund von Zuschreibungen (Askription) erfolgen. In der Praxis ist es höchst selten, dass beispielsweise die Vermietung einer Wohnung an eine Person, die sich nur schwer mündlich ausdrücken kann, erst dann verweigert wird, wenn dem Vermieter bekannt wird, der oder die Betroffene sei schwerbehindert. Die vorgeschlagene Klarstellung würde Betroffene, die zum Beispiel diskriminiert werden, weil sie als psychisch behindert wahrgenommen werden, von der Notwendigkeit entlasten, ihre eigene Behinderung zu beweisen. Sie würde auch Gerichte von der Aufgabe entlasten, die Rasse einer Person festzustellen, was faktisch unmöglich ist.
Entgegen der Gesetzesbegründung (S. 37) wird dieses Ziel nicht erreicht, indem man die Benachteiligung „aus Gründen“ der Rasse, des Geschlechts etc. verbietet. Diese Formulierung legt vielmehr nahe, es handele sich hier nicht um ein Anknüpfungs- sondern ein Begründungsverbot. In der verfassungsrechtlichen Diskussion um Art. 3 Abs. 2 GG hat sich gezeigt, dass mit der Konzeption des Begründungsverbotes gerade ein geringeres Schutzniveau der Frauen vor Diskriminierung erreicht wird als mit dem Anknüpfungsverbot. Daher ist diese Assoziation unbedingt zu vermeiden.
Vorzugswürdig wäre es, zunächst zu bestimmen, dass eine Diskriminierung eine Benachteiligung wegen der o.g. Merkmale ist und in einem besonderen Satz klarzustellen, dass hierfür eine tatsächliche Zugehörigkeit zu einem Geschlecht, einer Rasse oder das Vorliegen einer Behinderung, um nur einige Beispiele aufzuzählen, nicht erforderlich ist.
Unmittelbare Diskriminierung
§ 319 b definiert die unmittelbare Diskriminierung als nachteilige Behandlung einer Person aufgrund eines der in § 319 a genannten Merkmale gegenüber einer anderen Person in einer vergleichbaren Situation. Er greift damit das aus dem angloamerikanischen Rechtsraum in das EG- Recht eingeführte Konzept der Vergleichsperson auf. Zu begrüßen ist es, dass – im Einklang mit der Richtlinie 2000/43/EG – nicht nur eine im Zeitpunkt der Diskriminierung vorhandene Vergleichsperson, sondern auch die Behandlung von Vergleichspersonen in der Vergangenheit und die hypothetische Vergleichsperson ausreichen. Wie die Erfahrungen im Recht der Geschlechterdiskriminierung zeigen, ist die Vergleichspersonenkonzeption immer dann problematisch, wenn Diskriminierungen aufgrund tatsächlich vorhandener Unterschiede erfolgen, zum Beispiel wegen einer (möglichen) Schwangerschaft. Es ist fraglich, ob Diskriminierungen wegen einer möglichen Schwangerschaft, wie sie insbesondere bei der Festlegung von Preisen für Versicherungen vorkommen, von diesem Diskriminierungskonzept erfasst sind. Mit dem EG-Recht vereinbar wäre es auch, auf die Worte „in einer vergleichbaren Situation“ zu verzichten, denn damit würde ein besserer Diskriminierungsschutz gewährt (vgl. Art. 6 der Richtlinie). Sollte dies der Bundesregierung zu radikal erscheinen, wäre jedenfalls eine ausführliche Auseinandersetzung mit der bisher wohl völlig übersehenen Problematik in der Begründung erforderlich.
Mittelbare Diskriminierung
§ 319 b Abs. 2 definiert die mittelbare Diskriminierung in Abweichung vom Richtlinientext. Statt der Worte „sind durch ein rechtmäßige Ziel sachlich gerechtfertigt“ wählt der Entwurf die Worte „dienen einem berechtigten Anliegen“. Hierdurch wird eine geringere Stringenz des Diskriminierungsverbotes erreicht, was Zweifel an der Vereinbarkeit der Definition mit dem EG-Recht hervorruft.
Zur mittelbaren Diskriminierung wäre zudem in der Begründung des Gesetzes eine ausführlichere Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Definition wünschenswert, da das Verbot der mittelbaren Diskriminierung in der deutschen Rechtswissenschaft sowie forensischen Praxis nach wie vor auf Akzeptanzschwierigkeiten stößt. Dabei sollte mindestens klargestellt werden, welche Anforderungen der EuGH in der Entscheidung O’Flynn, der die Definition in der Richtlinie nachgebildet ist, an das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung gestellt hat. Außerdem wäre zu unterstreichen, dass ein Nachweis einer mittelbaren Diskriminierung zwar nicht zwingend statistische Beweisführung erfordert, dass eine solche statistische Beweisführung jedoch – wie bisher im Recht der Geschlechterdiskriminierung - weiterhin möglich ist. Zudem sollten die Voraussetzungen der statistischen Beweisführung bei der mittelbaren Diskriminierung geschildert werden. Kontraproduktiv ist es, wenn die Begründung den Eindruck erweckt, es genüge, wenn ein Unternehmen ein berechtigtes Anliegen vorbringt, um die statistische Diskriminierung zu rechtfertigen (S. 44) und verschweigt, dass außerdem die diskriminierend wirkende Anforderung zur Erreichung des damit erfolgten Zieles geeignet und erforderlich sowie ihrerseits rechtmäßig sein muss.
Beweislastregelung
Die Beweislastregelung des § 319 c BGB ist § 611 a BGB nachgebildet. Diese Vorschrift ist in ihrer praktischen Anwendung problematisch, was zu der Einschätzung geführt hat, es handele sich um eine der schwierigsten Beweisregeln des bürgerlichen Rechts. Damit wird die von der Richtlinie angestrebte effektive Rechtsdurchsetzung sicher nicht erleichtert. Vorzugswürdig wäre eine echte Beweislastumkehr, etwa nach dem Vorbild des § 2 Abs. 2 Satz 2 Arbeitsplatzschutzgesetz. Gerade bei Diskriminierungen im zivilen Rechtsverkehr ist es für die Betroffenen, die die übrigen Vertragspartner oder Vertragsinteressentinnen nicht kennen und solche Kenntnis auch nicht über Institutionen wie Betriebsräte erlangen können, schon fast unmöglich, Tatsachen zu eruieren, die eine Diskriminierung vermuten lassen. Es ist in diesem Feld auch nicht zu befürchten, dass massenhaft missbräuchlich Klagen erhoben werden, so dass wenig gegen eine effektivere Beweislastregel spricht.
Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot
§ 319 d Abs. 1 legt die Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot fest, die auch zuungunsten benachteiligter Gruppen wirken, während Abs. 3 diejenigen Ausnahmen festlegt, die zugunsten benachteiligter Gruppen wirken. Abs. 2 bleibt hier außer Betracht.
Die Ausnahme nach Abs. 1 differieren nach verpönten Merkmalen und gestalten den Schutz vor Diskriminierung wegen der Rasse und ethnischen Herkunft stärker aus als den Schutz vor Diskriminierung wegen des Geschlechts, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Die Begründung erläutert, dass eine Diskriminierung nach § 319 d Abs. 1 Nr. 2 zulässig ist, wenn sachliche Gründe dafür angeführt werden können, die bei einer Abwägung der Interessen des Anbieters mit denen des Betroffenen überwiegen. Damit erkennt der Entwurf zum Beispiel die Zulässigkeit der Geschlechtsdiskriminierung aus rein ökonomischen Gründen außerhalb des Erwerbslebens an.
Der Deutsche Juristinnenbund kann keine Gründe erkennen, warum Diskriminierungen wegen des Geschlechts eher zulässig sein sollen als Diskriminierungen wegen der Rasse und ethnischen Herkunft. Die Gleichrangigkeit dieser verpönten Merkmale ergibt sich nicht nur aus Art. 3 Abs. 3 GG, sondern auch aus den in der allgemeinen Begründung des Gesetzentwurfes zutreffend zitierten internationalen Übereinkünften, CERD und CEDAW. Die Ausnahmen sind daher gleich auszugestalten. Der djb erlaubt sich den Hinweis, dass auch die sogar innerhalb des Erwerbslebens erleichterte Zulässigkeit der Diskriminierung wegen einer Behinderung höchst zweifelhaft erscheint.
Im Zusammenhang mit der rassistischen Diskriminierung bleibt die Formulierung hinter den Anforderungen der Richtlinie zurück: Anstatt „wesentlich und entscheidend“ heißt es nur „entscheidend“. Ob dies eine richtlinienkonforme Umsetzung ist, ist zweifelhaft. (dieser Punkt wurde vom BMJ vor Beginn der Anhörung bereinigt)
Die Ausnahme des Absatzes 2 sollte deutlicher erkennen lassen, dass positive Maßnahmen auch zur Vermeidung künftiger Diskriminierungen zulässig sein können. Zudem wäre es wünschenswert, die Begründung hier durch mehr Beispiele anzureichern, um die Anwendung der Vorschriften in der Praxis zu erleichtern.
Rechtsfolgen einer Diskriminierung (§ 319 e)
Die Rechtsfolgen der gesetzwidrigen Diskriminierung sind nicht befriedigend geregelt. Zu begrüßen ist zunächst, dass der Anspruch auf einen Vertragsabschluss nicht – wie in § 611 a Abs. 2 BGB – ausgeschlossen wird.
Problematisch ist es jedoch, dass bei den übrigen Rechtsfolgen nicht zwischen solchen Personen differenziert wird, mit denen der Vertrag ohne Diskriminierung abgeschlossen worden wäre und solchen, bei denen die Diskriminierung nicht ursächlich für den Nichtabschluss des Vertrags war. Gerade die unterschiedliche Ausgestaltung des § 319 e im Vergleich zu § 611 a BGB würde den systematischen Schluss nahe legen, das § 319 e BGB nicht den Ersatz des immateriellen Diskriminierungsschadens umfasst.
Eine dem § 611 a Abs. 3 BGB entsprechende Vorschrift sollte aufgenommen werden.
Rechtsdurchsetzung, Effektivierung
Verbandsklage, Beratung durch Verbände
Der djb begrüßt, dass die Verbandsklage auf die Durchsetzung der Diskriminierungsverbote erweitert werden soll.
Insbesondere ist positiv hervorzuheben, dass in diesem Zusammenhang auch das Rechtsberatungsgesetz durch die Ergänzung seines § 3 so erweitert werden soll, dass den Verbänden auch eine Rechtsberatung auf dem Gebiet, für die sie verbandsklagebefugt sind, eröffnet wird. So wird ihnen ermöglicht, Strategien judizieller Kampagnen gemeinsam mit den Betroffenen zu entwickeln. Solche Kampagnen haben sich in anderen Rechtsordnungen bei der faktischen Durchsetzung des Diskriminierungsschutzes als sehr erfolgreich erwiesen.
Schlichtung (§ 15 a Einführungsgesetz ZPO, § 13 (neue Nummerierung) UKlG i.V.m. § 27 a UWG)
Der djb hat Bedenken gegen die zwangsweise Schlichtung in Diskriminierungsverfahren, die einzuführen die Länder durch die genannten Vorschriften ermächtigt werden. Die Begründung scheint davon auszugehen, dass stets ein individuelles Zerwürfnis – ähnlich wie bei einer Scheidung – vorliegt, das im Rahmen der Schlichtung ausgesöhnt werden kann. Bei der Diskriminierung im Massengeschäft erscheint dies lebensfremd.
Darüber hinaus sieht § 278 Abs. 2 S.1, 1. Halbs. ZPO n.F. jetzt in teilweiser Nachbildung des § 54 ArbGG und gerade aufgrund der positiven Erfahrungen mit der obligatorischen arbeitsgerichtlichen Güteverhandlung grundsätzlich eine gerichtliche Güteverhandlung vor der mündlichen Verhandlung vor. Die landesrechtliche Einrichtung einer außergerichtlichen Gütestelle lässt nach dem 2. Halbsatz der Vorschrift die Erforderlichkeit der gerichtlichen Güteverhandlung entfallen.
Der vorgeschalteten gerichtlichen Güteverhandlung ist aber in Diskriminierungsfällen der Vorzug vor einer außergerichtlichen Gütestelle zu geben. Denn an die gerichtliche Güteverhandlung schließt sich gem. § 279 Abs. 1 ZPO n.F. bei Nichterscheinen einer Partei oder erfolglosem Güteversuch in der Regel die mündliche Verhandlung unmittelbar an. Damit stellt die ZPO jetzt ein Verfahren zur Verfügung, das dem Bedürfnis der Parteien nach einem von einer sachkundigen und unabhängigen Person, dem gesetzlichen Richter, geleiteten Güteversuch Rechnung trägt und eine zügige Überleitung in das streitige Verfahren gewährleistet.
Die Verpflichtung zur außergerichtlichen Schlichtung vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens wird eher als eine Verzögerung der Durchsetzung der Rechtsansprüche wegen Diskriminierung wirken. Insbesondere im Zusammenhang mit der Möglichkeit des Diskriminierenden, sich durch einen Vertragsschluss seiner gesetzlichen Nichtdiskriminierungspflicht zu entziehen (vgl. § 319 e Abs. 1 Satz 2 BGB im Entwurf), kann dies die Vereitelung von Ansprüchen fördern. Die Schlichtung gibt Unternehmen auch die Möglichkeit, die Klärung von Ansprüchen, die einer Vielzahl von Bürgerinnen und Bürgern vorenthalten werden, herauszuzögern und so die Gewinne durch diskriminierendes Verhalten zu vergrößern.
Insbesondere bei der Verbandsklage, die ohnehin nur zulässig ist, wenn wesentliche Belange der benachteiligten Personen betroffen sind, ist die Schlichtung bei der IHK unangemessen, um die verletzten Rechte umzusetzen.
Der DGB regt daher an, bei Diskriminierungen nach § 319 a weder für Individualklagen noch für Verbandsklagen durch Rechtsverordnung eine außergerichtliche Schlichtung vorzusehen, sondern es bei dem gerichtlichen Güteversuch zu belassen. Um unerwünschte Überraschungseffekte und eine übermäßige Belastung der Gerichte zu vermeiden, könnte jedenfalls für Verbandsklagen vorgesehen werden, dass die Verbände vor Klageerhebung den Diskriminierenden ihre Beanstandungen mit einem fristgebundenen Abhilfeersuchen mitzuteilen haben.
Zuwendungen, öffentliche Aufträge
Der djb begrüßt, dass die Effektivierung der Vorschriften durch die Verknüpfung mit dem Recht der Auftragsvergabe und der Zuwendungen erhöht werden soll. Er gibt zu bedenken, ob Verbänden im Sinne des reformierten § 3 Abs. 3 UklG die Möglichkeit gegeben werden sollte, gem. § 107 GWB das Verfahren vor der Vergabekammer einzuleiten, wenn Anhaltspunkte für die Missachtung von § 97 Abs. 4 letzter Satz GWB vorliegen.
Berlin, den 18. Februar 2002
Margret Diwell Ingrid Weber
Präsidentin Vorsitzende der Kommission Arbeits-.
Gleichstellungs- und Wirtschaftsrecht
Prof. Dr. Dagmar Schiek
Mitglied der Kommission Arbeits-.
Gleichstellungs- und Wirtschaftsrecht
