Positive Maßnahmen nach § 5 AGG
von Prof. Dr. Sibylle Raasch
Unter Verweis auf das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) weigern sich manche Personalverantwortliche, bislang übliche und bewährte gleichstellungspolitische Maßnahmen fortzusetzen: das Gesetz verlange strikte Gleichbehandlung von Männern und Frauen. Die ausdrückliche Aufforderung an Frauen in einer Anzeige, sich auf eine freie Stelle in einem Bereich mit Frauenunterrepräsentanz zu bewerben, sei eine nach §§ 11, 7 Abs.1 AGG unzulässige Stellenausschreibung, da sie Männer benachteilige; Kinderbetreuung dürfe ein Betrieb Arbeitnehmerinnen mit Kindern nur anbieten, wenn auch für andere durch das AGG geschützte Gruppen Benachteiligter vergleichbare Extras angeboten würden, Frauenquoten seien nunmehr gesetzlich verboten.
Diese Verweigerung findet jedoch keinerlei Stütze im neuen Gesetz. Eine Rücknahme bisher zulässiger Maßnahmen zur Frauenförderung bzw. Gleichstellung der Geschlechter oder zur Gleichstellung anderer durch das AGG geschützter Merkmalsträger/innen ist weder durch die vier EG-Antidiskriminierungsrichtlinien noch durch das diese umsetzende AGG beabsichtigt. Beim Merkmal Geschlecht gestattet bereits das Primärrecht der Gemeinschaft ausdrücklich in Art. 141 Abs. 4 EGV, im Arbeitsleben spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen. Hierauf verweisen dann die EG-Richtlinien gegen Geschlechtsdiskriminierung im Beschäftigungsbereich in Art. 2 Abs. 8 der RL 76/207/EWG in der durch die Antidiskriminierungsrichtlinie 2002/73/EG geänderten Fassung sowie die zusammenfassende Neufassung in Art. 3 der RL 2006/54/EG. Auch nach Art. 6 der RL 2004/113/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen werden die Mitgliedstaaten nicht daran gehindert, „zur Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen in der Praxis spezifische Maßnahmen, mit denen geschlechtsspezifische Benachteiligungen verhindert oder ausgeglichen werden, beizubehalten oder zu beschließen". Für die Merkmale zugeschriebene Rasse/ Ethnie, Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung gestatten Art. 5 der RL 2000/43/EG bzw. Art. 7 der RL 2000/78/EG Entsprechendes. Positive Maßnahmen sind also zugunsten aller gegen Diskriminierung geschützten Merkmale im Gemeinschaftsrecht ausdrücklich zugelassen.
§ 5 AGG übernimmt diese Option auf positive Maßnahmen in das deutsche Antidiskriminierungsrecht. Eine Verpflichtung zu positiven Maßnahmen besteht nach dem AGG nicht. Sie kann sich für den Staat aber aus anderen Rechtsnormen, insbesondere der Erfüllung von Verfassungsaufträgen und dem grundgesetzlichen Untermaßverbot, ergeben. Die Gestattung positiver Maßnahmen steht im allgemeinen Teil des AGG und gilt damit nicht nur für abhängig Beschäftigte, Auszubildende, arbeitnehmerähnliche Personen, Selbständige und Organmitglieder (§§ 6 ff. AGG) sowie öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse (§ 24 AGG) sondern auch für den Zivilrechtsverkehr (§§ 19 ff AGG). Ermächtigt zu positiven Maßnahmen werden durch § 5 AGG nicht nur staatliche Stellen, sondern auch private Arbeitgeber/innen bzw. private Anbieter/innen von Gütern und Dienstleistungen.
Nach § 5 AGG sind positive Maßnahmen zulässig, wenn „bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen". Maßnahmen mit einer solchen Zielsetzung dürfen also direkt an ein ansonsten gegen Ungleichbehandlung geschütztes Merkmal des § 1 AGG anknüpfen. Die Maßnahmen müssen sich gegen aktuell bestehende oder zukünftig drohende Diskriminierung wegen des Geschlechts oder eines der anderen Merkmale richten, also diskriminierungsspezifisch ausgerichtet sein. Sie müssen aber nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass die jeweils begünstigte Person selbst zuvor nachweislich diskriminiert worden ist. Es ist auch nicht erforderlich, dass sich der Ausgleich auf eine ganz konkrete Benachteiligung bezieht. Es genügt vielmehr, dass die durch eine positive Maßnahme begünstigte Gruppe in dem fraglichen Bereich allgemein Nachteile erleidet, deswegen im Ergebnis bislang schlechter gestellt ist und die Begünstigung diese Situation konkret verbessert, indem sie Benachteiligungen künftig verhindert oder zumindest deren Folgen ausgleicht.
Die Begünstigung muss zudem nach § 5 AGG eine „geeignete" und „angemessene" Maßnahme darstellen. Sie muss also verhältnismäßig sein, was die Benachteiligung anderer Merkmalsträger/innen betrifft. Die bisherige Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit positiver Maßnahmen wird damit in das deutsche Antidiskriminierungsrecht übernommen. Auch nach Inkrafttreten des AGG sind in Bereichen mit
rauenunterrepräsentanz also besondere Aufforderungen an Frauen sich zu bewerben sowie spezielle Fortbildungsangebote oder Mentoringprogramme für Frauen gestattet. Das gilt auch für unternehmenseigene Kinderbetreuung nur für Frauen sowie Frauenquoten mit Qualifikationsvorbehalt, soweit die konkrete Situation der konkurrierenden Mitbewerber bei der Auswahlentscheidung mit einbezogen und abgewogen wird.