Arbeitsrechtliche Regelungen im AGG
von Ingrid Weber
Die wesentlichen für das Arbeitsrecht relevanten Vorschriften finden sich in den Abschnitten 1, 2 und 4.
Abschnitt 1 - Allgemeiner Teil -, §§ 1-5
Ziel des Gesetzes
Als Ziel des Gesetzes wird in § 1 die Verhinderung oder Beseitigung von Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benannt. Es hat politische Gründe, dass der Gesetzgeber von Benachteiligung spricht, zutreffender als dieser verharmlosende Begriff ist der international übliche Begriff der Diskriminierung, der im Folgenden verwendet wird.
Zentrales Diskriminierungsverbot
In § 2 folgt das zentrale Diskriminierungsverbot für alle geschützten Personengruppen unter Benennung der einzelnen Anwendungsbereiche. Der arbeitsrechtliche Anwendungsbereich ist umfassend beschrieben. Jedoch soll für Kündigungen ausschließlich das Kündigungsschutzgesetz gelten. Diese Regelung ist europarechtswidrig, da keine der mit dem AGG umgesetzten Richtlinien einen solchen Ausschluss zulässt und das AGG insoweit die frühere Rechtslage in § 611a Abs. 1 BGB für das Merkmal Geschlecht unzulässig verschlechtert.
Legaldefinitionen
Es folgen Legaldefinitionen für die unmittelbare und mittelbare Diskriminierung, die im Wesentlichen den Wortlaut der Richtlinie wiedergeben und eine Verbesserung der bisherigen nationalen Rechtslage darstellen. Das gilt auch für die Definition der Belästigung - Verletzung der Würde einer Person - und der sexuellen Belästigung, wobei es einer erkennbaren Ablehnung des unerwünschten Verhaltens nicht mehr bedarf.
Mehrfachdiskriminierung und Positive Maßnahmen
Erfreulich sind die Regelungen über die Mehrfachdiskriminierung - jeder einzelne Diskriminierungsgrund bedarf einer zugelassenen Rechtfertigung - und über die Zulässigkeit von positiven Maßnahmen zur Verhinderung oder zum Ausgleich bestehender Nachteile.
Abschnitt 2
- Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung -, §§ 6-18
Persönlicher Anwendungsbereich
Der persönliche Anwendungsbereich ist weit gefasst: Arbeitnehmer/innen, Auszubildende, arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter/innen, Bewerber/innen sowie - hinsichtlich des Zugangs und des beruflichen Aufstiegs - auch Selbstständige und Organmitglieder.
Diskriminierungsverbot und Rechtsfolgen
§ 7 enthält das arbeits- und beschäftigungsrechtliche Diskriminierungsverbot aus allen in § 1 genannten Gründen, das auch greift, wenn ein Diskriminierungsmerkmal nur angenommen wird. Das Diskriminierungsverbot zählt im Gegensatz zu § 611a Abs. 1 BGB keine Anwendungstatbestände auf, der sachliche Anwendungsbereich ist bereits in § 2 Abs. 1 Nr. 2 benannt und weit gefasst. Erfasst sind individual- und kollektivrechtliche Vereinbarungen und einseitige Maßnahmen bei der Durchführung (z.B. Anweisungen, Abmahnungen, Versetzungen und Umsetzungen) sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Gestaltung von Arbeits- und Entlohnungsbedingungen, Einstellung und beruflicher Aufstieg (letzteres auch im Beschäftigungsverhältnis Selbstständiger und Organmitglieder).
Vereinbarungen, auch kollektivrechtliche, die dagegen verstoßen, sind unwirksam, das gilt nach § 134 BGB auch für einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers. Eine Diskriminierung stellt eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar.
Zulässige unterschiedliche Behandlungen
§ 8 enthält dann bereits die erste von zahlreichen Ausnahmen für alle Diskriminierungsgründe, die das frühere Recht insofern europarechtlich bedenklich verschlechtert, als Rechtfertigungsgrund für eine Diskriminierung die mit der Art der Tätigkeit einhergehende wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.
Es folgen zahlreiche Ausnahmetatbestände für die Merkmale Religion und Weltanschauung sowie Alter. In den arbeitsrechtlichen Gesetzen, in allen Tarifverträgen und vielen Betriebsvereinbarungen, wie z.B. Sozialplänen, gibt es Altersgrenzen sowohl nach unten wie nach oben, für deren Wirksamkeit gewichtige Gründe sprechen können. § 10 versucht mit einer nicht abschließenden Aufzählung die am häufigsten vorkommenden Regelungen mit Altersbezug zu benennen, die auch künftig zulässig sein sollen; sicherlich hilfreich für die Praxis. Das entbindet aber insbesondere den Gesetzgeber und die Tarifparteien nicht von der Pflicht, das bestehende Gesetzes- und Kollektivrecht auf den Prüfstand des AGG zu stellen. Dabei wird sich z.B. herausstellen, dass die Altersgrenze für die an die Betriebszugehörigkeit geknüpfte verlängerte Kündigungsfrist in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB - dort zählt die Betriebzugehörigkeit erst ab dem 25. Lebensjahr - eine unzulässige Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer/innen ist.
Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
Stellenausschreibungen sind wie bisher schon hinsichtlich des Merkmals Geschlecht neutral zu fassen, keine der geschützten Gruppen darf ausgeschlossen werden, § 11.
Fragen im Bewerbungsgespräch nach persönlichen Merkmalen, die durch das AGG geschützt sind, sind nur noch zulässig, wenn der besondere tätigkeitsbezogene Rechtfertigungsgrund des § 8 vorliegt. Dies dürfte entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch für das Merkmal Behinderung gelten. Die Bewerberauswahl für die Einstellung, aber auch Beförderung, unterliegt dem Diskriminierungsverbot des § 7 mit der Ausnahmeregelung des § 8.
Pflichtenkatalog des Arbeitgebers
§ 12 schreibt dem Arbeitgeber in sehr allgemein gehaltener Form vor, die erforderlichen Maßnahmen, auch vorbeugende, zum Schutz vor Diskriminierungen zu treffen. Schult er die Belegschaft entsprechend, hat er diese Verpflichtung erfüllt. Verstoßen Beschäftigte oder auch Dritte wie z. B. Kunden gegen das Diskriminierungsverbot, hat der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen zur Unterbindung des Verhaltens zu treffen.
Diese Regelungen sind dem früheren Beschäftigtenschutzgesetz (BeschSchG) nachgebildet, eine weitere Konkretisierung mit Sanktionen wäre notwendig gewesen.
Beschwerde- und Leistungsverweigerungsrecht
Nach § 13 können sich Beschäftigte bei den zuständigen Stellen des Betriebs beschweren, wenn sie sich diskriminiert fühlen, mit dem Recht auf Bescheidung ihrer Beschwerde. Auch diese Regelung ist dem Beschäftigtenschutzgesetz nachempfunden. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine solche Stelle eigens einzurichten, er hat den Beschäftigten allerdings mitzuteilen, welche Personen/Abteilungen im Betrieb für derartige Beschwerden zuständig sind. Selbstverständlich bleibt das Beschwerderecht beim Betriebsrat/Personalrat unberührt.
Auch das Leistungsverweigerungsrecht des § 14, das bei fehlenden oder ungeeigneten Maßnahmen des Arbeitgebers zur Unterbindung einer Belästigung oder sexuellen Belästigung greift, ist aus dem Beschäftigtenschutzgesetz bekannt. Es ist von den Betroffenen bisher nicht genutzt worden, hat also in der Praxis nichts gebracht. Es erfordert von den Betroffenen eine wohlüberlegte Entscheidung, wollen sie bei einer Fehlentscheidung den Verlust der Entlohnung oder gar eine Kündigung vermeiden. Im Übrigen erkennt die Rechtsprechung auch ein Leistungsverweigerungsrecht bei sonstigen Vertragsverletzungen oder unzulässigen Maßnahmen des Arbeitgebers aus § 273 BGB an, das von § 14 unberührt bleibt.
Entschädigung und Schadensersatz
§ 15 unterscheidet bei einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zwischen Schadensersatz (Abs. 1), den der Arbeitgeber als Ersatz des materiellen Schadens zu leisten hat, und einer Entschädigung (Abs. 2) für den immateriellen Schaden wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung. Der Schadensersatzanspruch ist verschuldensabhängig ausgestaltet und verstößt damit gegen die ständige Rechtsprechung des EuGH.
Der Entschädigungsanspruch kommt unter anderem bei diskriminierender Ablehnung einer Einstellung oder Beförderung in Betracht. Sofern die Bewerberin oder der Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist die Entschädigung auf drei Monatsgehälter begrenzt. Ein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung ist ausdrücklich ausgeschlossen. Es ist zu bezweifeln, dass die so begrenzte Entschädigung eine angemessene, wirksame und abschreckende Sanktion darstellt, die die Richtlinien aber ausdrücklich fordern. Von der vergleichbaren früheren Vorschrift des § 611a Abs. 3 BGB haben Frauen wenig Gebrauch gemacht, was neben der begrenzten Entschädigung auch an der unzureichenden Beweislastregelung (s.u.) liegt.
Die Haftungserleichterung des Arbeitgebers in Abs. 3 bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen (nur Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) und damit die Privilegierung von Kollektivvereinbarungen widerspricht der Rechtsprechung des EuGH zur Verschuldensunabhängigkeit der Entschädigung. Die Tarifbindung des Arbeitgebers führt nicht dazu, eine diskriminierende Tarifnorm anwenden zu müssen; auf die Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen kann wegen der Erfahrungen mit diskriminierenden Tarifnormen, z.B. im Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT), nicht abgestellt werden. Beim Abschluss von Betriebs- oder Dienstvereinbarungen hat er es als Vertragspartner in der Hand, für diskriminierungsfreie Regelungen zu sorgen.
Schließlich ist das aus § 612a BGB bekannte Maßregelungsverbot in § 16 übernommen worden mit der ausdrücklichen Klarstellung, dass die Zurückweisung oder auch Duldung diskriminierenden Verhaltens durch die Betroffenen nicht als Entscheidungsgrundlage dienen darf.
Klagerechte des Betriebsrates und der Gewerkschaft
§ 17 fordert Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber, Beschäftigte und deren Vertretungen auf, an der Verwirklichung des Gesetzesziels mitzuwirken.
Darüber hinaus wird dem Betriebsrat und einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft ein Klagerecht bei Verstößen gegen das AGG nach Maßgabe des § 23 Abs. 3 Satz 1 bis 5 BetrVG eingeräumt, eine Waffe, mit der Diskriminierungen wahrscheinlich effektiver bekämpft werden können als mit Individualklagen diskriminierter Personen.
Abschnitt 4
- Rechtsschutz - § 22
Die Erfahrungen mit der Beweislastregelung in § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB haben gezeigt, dass es nicht genügt, diskriminierten Personen materielle Rechtsansprüche an die Hand zu geben. Sind die Hürden für eine gerichtliche Durchsetzung zu hoch, läuft das Gesetz leer. Die geringe Klagebereitschaft von Frauen unter Geltung des alten Rechts hat gezeigt, dass nur eine Beweislastumkehr ihre Position hätte verbessern können. Diesen Schritt tut das AGG nicht: § 22 belässt es - wie bisher - bei einer bloßen Beweiserleichterung. Die diskriminierte Person muss Indizien, z.B. eine nicht merkmalneutrale Stellenausschreibung, die eine Diskriminierung vermuten lassen, zunächst beweisen. Erst dann trifft die Beweislast den Arbeitgeber dafür, dass kein Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot vorliegt.
Fazit
Die das Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnis betreffenden Vorschriften des AGG sind weitgehend dem früheren Recht der Geschlechtsdiskriminierung, §§ 611a BGB ff. nachgebildet, ohne die erforderlichen und auch vom djb in seinen Stellungnahmen geforderten Korrekturen und Verbesserungen der materiellen Rechte und der Rechtsstellung der Betroffenen vorzunehmen. Wie aufgezeigt, ist die einschlägige Richtlinie in einigen Vorschriften des AGG unzureichend umgesetzt, einige der neuen Regelungen bleiben hinter dem bisherigen Standard zurück, was in beiden Fällen zur Unanwendbarkeit der jeweiligen Norm führen dürfte. Das AGG erweist sich im arbeitsrechtlichen Bereich damit als ein Minimalgesetz, das zu einer diesem Gesetz nicht zukommenden - weitgehend ablehnenden - Beachtung in der Öffentlichkeit geführt hat.
Arbeitsrechtlich wirklich neu ist nur der horizontale Ansatz, der nun alle europarechtlich in Richtlinien erfassten Diskriminierungsmerkmale einschließt. Darin ist auch die Herausforderung für die Akteure des Arbeitsrechts und die Organe der Rechtspflege zu sehen.