Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG): seit August 2006 in Kraft
von Prof. Dr. Sibylle Raasch
Die Auseinandersetzungen um ein Antidiskriminierungsgesetz zugunsten von Frauen reichen in Deutschland bis in die 80er Jahre des letzten Jahrhunderts zurück. Bereits 1982 gab es in Bonn eine erste Sachverständigenanhörung zuständiger Bundesministerien zum Thema „Kann die Situation der Frauen durch ein Antidiskriminierungsgesetz verbessert werden?". Entwürfe von Bündnis 90/Die Grünen einerseits und SPD andererseits fanden jedoch selbst im Jahr 1998 im Deutschen Bundestag noch keine Mehrheit.
Erst die vier EU-Antidiskriminierungsrichtlinien aus den Jahren 2000 bis 2004 (RL 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG, 2004/113/EG), bei deren Verabschiedung sich Deutschland teilweise als Bremser profiliert hat, setzten den deutschen Gesetzgeber unter Zugzwang. Sie beziehen sich nicht nur auf Geschlecht, sondern auch auf die Merkmale (zugeschriebene) Rasse/ethnische Herkunft, Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung, bei teilweise unterschiedlichem Schutzniveau. Der erste Regierungsentwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes (ADG) zur Umsetzung wurde im Dezember 2004 vorgelegt und war im März 2005 Gegenstand einer Anhörung, an welcher auch der djb beteiligt war (Stellungnahme 05/05). Er passierte abgeschwächt den Bundestag und (ver)endete im Sommer 2005 im Vermittlungsausschuss zwischen Bundestag und Bundesrat, nachdem Neuwahlen angesetzt worden waren.
Schon am 28. April 2005 hatte der EuGH Deutschland wegen nicht fristgemäßer Umsetzung der ersten und teilweise auch der zweiten EU-Antidiskriminierungsrichtlinie verurteilt. Die neue schwarz-rote Koalition folgte dennoch nicht dem alten ADG-Entwurf, den Bündnis 90/Die Grünen im Dezember 2005 erneut in den Bundestag eingebracht hatten, sondern erstellte im Mai 2006 eine nochmals abgeschwächte und in mehreren Regelungen nicht richtlinienkonforme Neufassung unter dem Titel „Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz" (AGG), zu welcher der djb nochmals kritisch Stellung nahm (Stellungnahme 06/13). Da inzwischen EU-Zwangsgelder wegen Nichtumsetzung der ersten beiden Antidiskriminierungsrichtlinien drohten, wurde dieser Entwurf jetzt sehr zügig durch Bundestag und Bundesrat gebracht, so dass das AGG bereits am 18. August 2006 in Kraft treten konnte. Dabei hatten sich allerdings Formulierungspannen eingeschlichen, die klammheimlich mit dem Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006 beseitigt wurden. Der djb bedauert insbesondere, dass dabei auch die Unterstützung durch Antidiskriminierungsverbände nach § 23 AGG, die ohnehin völlig unzureichend nur als Beistandschaft in der mündlichen Verhandlung in Verfahren ohne Anwaltszwang ausgestaltet ist, durch eine Streichung des gerade neu eingefügten § 11 Abs. 1 Satz 6 ArbGG nochmals abgeschwächt wurde.
Das AGG schützt nicht nur das Merkmal Geschlecht und damit vor allem Frauen gegen Diskriminierung. Geschützt werden nach § 1 AGG in grundsätzlich gleichem Umfang, also einschließlich des Zivilrechts, auch die Merkmale (zugeschriebene) Rasse/ethnische Herkunft, Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Identität. Mit „Alter" ist nicht nur die Diskriminierung alter Menschen, sondern die Diskriminierung wegen jeden Lebensalters gemeint. Das AGG übernimmt nicht den Begriff „sexuelle Ausrichtung" aus RL 2000/78/EG, sondern schützt die „sexuelle Identität", was vom Gesetzgeber nur mit dem Verweis auf die schon bestehende Formulierung in § 75 BetrVG begründet wurde. Dieser Begriff darf nach dem Grundsatz richtlinienkonformer Auslegung auf jeden Fall nicht enger als die sexuelle Orientierung ausgelegt werden. Erfasst sind jedenfalls die sexuelle Selbstdefinition sowie die sexuelle Ausrichtung auf andere Menschen. Neben Homosexualität geschützt sind auch Bisexualität, Heterosexualität und Travestie, wegen des Eingriffes in die kindliche Sexualität jedoch nicht Pädophilie. Intersexualität und Transsexualität sollen nach der Gesetzesbegründung als sexuelle Identität, nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch als Geschlecht geschützt sein.
Dass das Gesetz damit nicht nur Geschlecht, sondern auch eine Diversität bei Menschen gegen Diskriminierung schützt, ist ein Fortschritt. Der Diskriminierungsschutz von Frauen wird dabei nicht reduziert, sondern erweitert und verfeinert. Auch zwischen Frauen gibt es Unterschiede, manche werden mehrfach diskriminiert, wegen ihres Geschlechts und wegen weiterer Merkmale. Innerhalb der anderen jetzt geschützten Gruppen sind zumeist Frauen nochmals besonders benachteiligt. Darauf kann Recht jetzt erstmals reagieren, wobei die Rechnung, dass eine Mehrfachdiskriminierung immer eine Einfachdiskriminierung toppt, unzulässig ist. Vielmehr muss nach § 4 AGG in Zukunft genauer hingesehen werden, warum und in welchem Ausmaß ein Mensch diskriminiert wird. Liegen mehrere Merkmalsbezüge für eine Benachteiligung vor, so muss sich die Benachteiligung im Hinblick auf alle beteiligten Merkmale rechtfertigen. Für das Arbeitsrecht wird zudem in § 7 Abs. 1 klargestellt, dass das Diskriminierungsverbot auch gilt, wenn das Vorliegen eines gegen Diskriminierung geschützten Merkmals nur angenommen wird. Dieser Hinweis hätte besser in den allgemeinen Teil vorgezogen gehört, denn er muss auch für Diskriminierungen im Zivilrecht gelten.
Das Konzept für den Diskriminierungsschutz wurde für alle Merkmale aus den bereits seit 1980 bestehenden §§ 611a ff. BGB übernommen, wobei einzelne Merkmale zusätzlich besonderen und oft europarechtlich zu weitgehenden Ausnahmen unterliegen. Sogar das bisherige Schutzniveau wird europarechtswidrig unterschritten, wenn z.B. in § 2 Abs. 4 AGG versucht wird, den Kündigungsschutz völlig aus dem Anwendungsbereich des AGG herauszuhalten. Insgesamt wird weiterhin vorrangig auf Diskriminierungsschutz über Individualklagen gesetzt. Die Schwächsten in der Gesellschaft müssen sich selbst für ihren Schutz einsetzen auf eigenes Risiko und eigene Kosten. Die Grundprobleme der §§ 611a ff. BGB werden in das AGG übernommen: Diskriminierte haben weiterhin Beweisprobleme, gerade wenn sie sich von außen auf einen Arbeitsplatz, eine Wohnung oder eine Dienstleistung bewerben, weil es in § 22 AGG immer noch nur eine Beweiserleichterung, aber keine Beweislastumkehr schon von Anfang an gibt. Insofern schärfen inzwischen alle Schulungen den Arbeitgeber/innen oder Leistungsanbieter/innen ein, Ablehnungen möglichst gar nicht mehr zu begründen. Auskunftsansprüche gibt das Gesetz Benachteiligten nämlich nicht. Lediglich die Antidiskriminierungsstelle des Bundes hat nach § 28 Abs. 2 AGG gegen öffentliche Stellen im Bereich des Bundes einen Auskunftsanspruch zur Erfüllung ihrer Aufgaben - auch hier hätte der djb sich mehr gewünscht. Einen Anspruch auf den diskriminierend verweigerten Arbeitsplatz schließt § 15 Abs. 6 AGG weiterhin zugunsten von Schadensersatz und Entschädigung aus. Auch im Zivilrecht wird in § 21 AGG neben dem Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch nur Schadensersatz und Entschädigung gegeben. Dazu kommt, dass Schadensersatz unter Verstoß gegen die bestehende Rechtsprechung der EuGH nur bei Verschulden zu leisten sein soll. Klagen sind daher für Diskriminierte auch weiterhin schwierig zu begründen und lohnen sich materiell nur selten.
Die vor Verabschiedung des AGG oft beschworene Klageflut hat es unter Geltung der §§ 611a ff. BGB nicht gegeben, ist im Ausland selbst bei griffigeren Antidiskriminierungsgesetzen nicht eingetreten und zeichnet sich auch in Deutschland nicht ab. Im Gegenteil gibt es den Versuch einer eingeführten Rechtsanwaltskanzlei, unter dem Titel „AGG-Hopping" Personen, die sich wegen einer angenommenen Diskriminierung wehren, zentral zu registrieren und ihre Namen auf Anfrage an Dritte weiterzugeben. Der djb sieht hierin einen Verstoß gegen bestehendes Datenschutzrecht und hat Beschwerde eingereicht. Die Aufsichtsbehörde für den Datenschutz im Nichtöffentlichen Bereich beim Innenministerium Baden-Württemberg überprüft den Fall.
Neu aus Frauensicht sind im AGG vor allem ein Diskriminierungsschutz im Zivilrecht und Instrumente zur besseren Rechtsdurchsetzung: die Antidiskriminierungsstelle des Bundes (§§ 25 ff. AGG), die Unterstützung durch Antidiskriminierungsverbände (§ 23 AGG) sowie das Klagerecht von Betriebsräten und im Betrieb vertretenen Gewerkschaften bei groben Verstößen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers gegen das AGG (§ 17 Abs. 2 AGG). Insbesondere gegen die vom djb schon länger kritisierte Benachteiligung von Frauen in der privaten Kranken- und Rentenversicherung wird damit nach Ablauf der Übergangsfristen ab 22. Dezember 2007 erstmals vorgegangen werden können.
Für die weitere Entwicklung des Antidiskriminierungsrechts in Deutschland ist zu hoffen, dass die bereits anlaufende Überprüfung des AGG durch die EU-Kommission bzw. den EuGH den deutschen Gesetzgeber zur richtlinienkonformen Nachbesserung zwingt. Zu wünschen ist auch, dass sich das beim Merkmal Geschlecht inzwischen erreichte Schutzniveau auf die weiteren Merkmale ausweiten lässt und nicht am Beispiel der neuen Merkmale Verschlechterungen durch die Rechtsprechung zugelassen werden. Gleiches gilt auch für die Übertragung der im Arbeitsrecht in den letzten 25 Jahren entwickelten Dogmatik zum Antidiskriminierungsrecht in das Zivilrecht. In diesem Zusammenhang ist es unglücklich, dass der Gesetzgeber in letzter Minute die Beweislast in § 22 AGG anders als in den EU-Antidiskriminierungsrichtlinien und dem bisherigen § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB formuliert hat. Bei richtlinienkonformer Auslegung ist jedoch davon auszugehen, dass die neue Formulierung mit ihrem Beweis von Indizien nicht hinter die bloße Glaubhaftmachung von Tatsachen nach EU-Recht zurückfällt, wie sie bisher vor deutschen Arbeitsgerichten praktiziert worden ist.